الأركان الشكلية لعقد الشركة:
المادة 418 ق م:" يجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً و إلا كان باطلاً، و كذلك يكون باطلاً كل ما يدخل على العقد من تعديلات إذا لم يكن له نفس الشكل الذي يكتسبه ذلك العقد.
غير أن لا يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطلان قبل الغير و لا يكون له أثر فيما بينهم إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان ".
المادة 545 ق ت:" تثبت الشركة بعقد رسمي و إلا كانت باطلة. لا يقبل أي دليل إثبات بين الشركاء فيما يتجاوز أو يخالف ضد مضمون عقد الشركة.
يجوز أن يقبل من الغير إثبات وجود الشركة بجميع الوسائل عند الاقتضاء."
الأركان الشكلية لعقد الشركة:
توجد مادتين أساسيتين 418 ق م و 545 ق ت في تحديد الأركان الشكلية
1)يجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً (الكتابة): اشترط المشرع الكتابة التي لم تستلزمها المادة 416 ق م و إنما انفردت بها المادة 418 ق م و هي قاعدة آمرة تعلق بالنظام العام.
ما نوع هذه الكتابة هل هي رسمية أو عرفية ؟
بالرجوع إلى المادة 416 ق م يفهم أن المشرع لم يفرق بين الكتابة العرفية أو الرسمية بالنسبة للشركات المدنية، و حسب المادة 418 ق م يفهم منها أنه يمكن أن تكون الكتابة عرفية أو رسمية، غير أنه بمجرد المادة 324 ق م و هي 324 مكرر1 الكاتبة المشترطة هي الرسمية، فخلاصة القول أنم الكتابة المقصودة هي الكتابة الرسمية.
هنا الكتابة لا تفرق بين الشركة المدنية أو التجارية باعتبارها قاعدة عامة تسري على إطلاقها إلا ما أتى و قيدها
* هل الكتابة في هذه الحالة وسيلة انعقاد أو وسيلة إثبات أو وسيلة للصحة.؟
المادة 545 ق ت حيث أنه يشترط الكاتبة الرسمية أما الموثق بعقد رسمي لتأسيس شركة تجارية.
لا يمكن أن نفهم من عبارة" تثبت الشركة بعقد رسمي" أنها وسيلة للإثبات .
الأثر المترتب على تخلف الكتابة ؟
مثال: لنفترض تأسيس شركة بتاريخ 18/04/2006 توفرت أركان موضوعية عامة و خاصة غير أنه بتاريخ 19/08/2006 تبين أن الشركة لم تلجأ على الكاتبة، المشرع أجاب بأن الأثر هو البطلان
فما طبيعة البطلان في هذه الحالة؟ هل هو مطلق ، نسبي ، أو من نوع خاص
المادة 418/2 قانون مدني ميز المشرع بين حالتين:
1-تخلف ركن الكتابة في العلاقة بين الشركاء و الغير: في هذه الحالة لا يمكن للشركاء الاحتجاج أمام الغير بعدم التنفيذ و يبقى الشريك مسؤول و عليه يجب التمييز بين الغير حسن النية وسيء النية، فإذا كان الغير حسن النية المشرع يحميه أما إذا كان سيء النية فالمشرع يحمي الشركاء.
و الشركاء من مصلحتهم كتابة عقد الشركة و لحماية الغير حسن النية اشترط المشرع عدم الاحتجاج في مواجهته.
2-تخلف ركن الكتابة في العلاقة بين الشركاء فقط: حسب المادة 418 ق م البطلان لا يكون له أثر إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان فالشركة صحيحة و تبقى قائمة رغم عدم كتابتها و مرتبة لأثارها إلا أنها مهددة بالبطلان و لا يجوز للمحكمة أن تثير البطلان من تلقاء نفسها إذا تخلف ركن الكتابة و هذا هو الفرق بين عقد الشركة و عقد بيع العقار.
* يجوز للغير رفع دعوى البطلان إذا كان صاحب مصلحة مباشرة فهناك من يرفع دعوى البطلان و هناك من يتمسك بتصحيح العقد لتستمر الشركة في هذه الحالة القاضي يحكم بالبطلان لأن الأصل هو البطلان حسب المادة 418 ق م.
* يمكن رفع دعوى تصحيح الشركة بشرط أن ترفع قبل رفع دعوى البطلان.
ما طبيعة البطلان المترتب على انعدام الكتابة؟
مثال: تأسست شركة في 18/04/2006 إلا أن الشركة نتيجة لصعوبات لم تحترم تعهداتها أمام الغير، في18/08/2006 تبين أن الشركة لم تلجأ إلى الكتابة، فهنا نطبق البطلان المطلق:
- إذا لم تظهر أمام الغير(لم تتعامل مع الغير)
- كذلك إذا تخلف أحد الأركان الموضوعية العامة
- و إذا كنا أمام شرط الأسد بالنسبة لشركات الأشخاص.
* في حالة تعامل الشركة مع الغير إذا طبقنا البطلان المطلق يرجع إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد و هنا لا تكون حماية لحقوق الغير و الشركاء و عليه يجب بقاء التصرفات صحيحة بحيث التصرفات التي تنشأ بعد 18/08/2006 باطلة و البطلان له أثر فوري و ليس اثر رجعي فهو بطلان من نوع خاص حماية للمراكز التي نشأت.
فالعقد الغير مكتوب توزع فيه الأرباح و الخسائر توزيعاً قانونياً حسب المادة 425 ق م باعتبار الشركة تصرف قانوني وليست عقد.
هل يطالب باسترداد الأرباح؟
-لا يجوز استرداد الأرباح بعد تقسيمها إذا نشأت الشركة دون عقد مكتوب لأن العقد صحيح قبل 18/08/2006 .
- لا توزع الأرباح بعد 18/08/2006 إلا بعد عملية التصفية في حالة بقاء الأرباح.
البطلان من نوع خاص و أحكام الشركة الفعلية:
المادة 545 ق ت الإثبات يكون بكتابة رسمية إذا تعاملت الشركة مع الغير دون الكتابة للعقد فعلى الغير إثبات وجود الشركة و هو نوعان وجود واقعي ووجود قانوني.
يلجأ الغير إلى إثبات وجود الشركة عند غياب الوجود القانوني (الكتابة) و الكاتبة التي افترضها المشرع ليست قيد لإرادة الشركاء، فتكون الشركة نشأت بصفة فعلية و ليس قانونية و يشترط لإعطاء الغير الحق في إثبات الشركة شرطين:
1-الشركة قد تعاملت مع الغير
2-الشركة خلقت مراكز قانونية.
كما أن وجود الشركة يثبت بجميع الوسائل في حالة غياب الكتابة و ذلك من أجل صحة التصرفات لأنها في الأصل باطلة تماسكاً بمبدأ حرية الإثبات حسب م 30 ق ت فالوجود الفعلي يكون صحيحاً و مرتباً لجميع أثاره من يوم حسب المثال السابق من يوم 19/04/2006 إلى 19/08/2006 فإذا أردنا مخاطبة هذا الوجود فإننا نخاطب العقد .
الآثار المترتبة على الاعتراف بالشركة الفعلية:
1-يترتب عنها جميع الآثار من يوم التكوين إلى غاية الحكم ببطلانها.
2-تظل تعهدات الشركة و حقوقها صحيحة و منتجة لآثارها.
3-يجب حل الشركة و تصفيتها بمجرد صدور حكم بالبطلان.
4-يجوز شهر إفلاسها و ذلك بإثبات وجودها بجميع الوسائل.
5-توزع الأرباح و الخسائر وفقاً لنصوص العقد.
نطاق نظرية الشركة الفعلية:
1-إذا قضي ببطلان الشركة بسبب الكتابة.
2-إذا كان باطلاً بسبب عدم اتخاذ إجراءات الشهر
* الكتابة ليست وسيلة لا للانعقاد و لا للإثبات، و إنما هي لصحة التصرف حسب المادة 418 ق م و المادة 545 ق ت.
* الشهر يختلف بالنسبة للشركات التجارية عن المدنية حسب المادة 549 ق ت الشركة تعتبر موجودة بمجرد تكوينها .
2-الشهر:
المادة 549 ق ت:" لا تمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري و قبل إتمام هذا الإجراء يكون الأشخاص الذين تعهدوا باسم و لحسابها متضامنين من تحديد أموالهم إلا إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة قانونية أن تأخذ على عاتقها التعهدات المتخذة.
فتعتبر التعهدات بمثابة تعهدات الشركة مند تأسيسها"
التسجيل في السجل التجاري:
الشركة التجاري لا تكتسب الشخصية المعنوية إلا من يوم تسجيلها في السجل التجاري و هو إجراء جوهري تلتزم الشركة به و هذا نظراً للتأثر بالنظرية اللاتينية.
سؤل: ما هو الأثر المترتب على عدم قيد الشركة في السجل التجاري؟
من خلال المادة 549 ق ت لا تترتب عنها الشخصية المعنوية.
فكيف نخاطب الشركة هل على أساس شخص معنوي أو على أساس عقد ؟
نخاطب الشركة على أساس عقد و ليس على أساس شخص معنوي بسبب عدم قيدها في السجل التجاري و مسؤولية الأشخاص غير محدود مهما كانت نوع الشركة أي مسؤولية متضامنة و غير محدودة، فالشركة لم تنشأ بصفة قانونية و لكن نشأت بصفة واقعية أو فعلية فجميع أموال المدين ضمان للدين المادة 188 ق م إذا رفعت ضدها دعوى البطلان فلا يدفع أحدهم بالتجريد أو التقسيم فجميعهم متضامنون و تعتبر في الأصل شركة تضامن.
* هل هؤلاء الأشخاص تجار؟
لا تطبق عليهم المادة 1 ق ت لأنهم لم يحترفوا التجارة و كذلك المادة 549 ق ت لم تذكر صفة التاجر فالشركة قبل قيدها لها الشخصية المعنوية المؤقتة خلال الفترة التي تعاملت فيها مع الغير و الأشخاص المتعاهدين باسمها لا يملكون صفة التاجر.
الشركة الفعلية يمكن شهر إفلاسها بما أنه معترف لها بالشخصية القانونية المؤقتة، أما بالنسبة للأشخاص المتعاهدين باسمها لا ينتقل لهم الإفلاس لأنهم لا يملكون صفة التاجر و تبقى مسؤوليتهم تضامنية و غير محدودة.
متى يمكن استبعاد المسؤولية التضامنية و الغير محدودة:
هذا يكون إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة قانونية التعهدات المتخذة من طرف الشركاء و يكون ذلك بعد قيدها في السجل التجاري مثال: تأسست شركة في 15/01/2006 و تعاملت مع الغير و تم قيدها في 15/04/2006 فالتعهدات التي قامت بها بين الفترة بين 15/01 إلى 15/04 تكون على أساس العقد أما التعهدات بعد 15/04 2006 تكون على أساس الشخص المعنوي و من هنا تعتبر حسب المادة 549/02 ق ت التعهدات بمثابة تعهدات الشركة مند تأسيسها بصفة قانونية أي قيدها في السجل التجاري.
1-شركة التضامن
لقد نظم المشرع شركة التضامن في المواد من 551 ق ت إلى 563 ق ت، و سميت بشركة التضامن لأنها تقوم على اعتبار شخصي و كنت تنشأ على أساس القرابة حتى الدرجة الرابعة.
*لم يتكلم المشرع عن تكوين شركة التضامن لأنه تكلم عليها في القانون المدني المادة 416 و ما يليها ، و المواد 545 إلى 549 ق ت.
*إذا توافرت الأركان المذكورة سابقاً تنشأ بصفقة قانونية.
خصائص شركة التضامن:
تنص المادة 551 ق ت:" للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسؤولون من غير تحديد و بالتضامن عن ديون الشركة. ولا يجوز لدائني الشركة مطالبة أحد الشركاء بوفاء ديون الشركة إلا بعد مرور خمسة عشر يوما من تاريخ إنذار الشركة بعقد غير قضائي."
المسؤولية الشخصية و التضامنية:
*بالنسبة للمسؤولية الشخصية و التضامنية نطبق القاعدة التي تقضي أن الشخص المعنوي لا يعد حاجزاً بالنسبة لدائني الشركة أي يمكنهم الرجوع على باقي الشركاء حتى و لو كان الدين قائم في ذمة الشركة. يجوز متابعة الشريك حتى في أمواله الخاصة أو الشخصية.
*أما المسؤولية التضامنية فيقصد بها أنه لا يمكن للشريك أن يحتج في مواجهة دائني الشركة لا بالتجريد و لا بالتقسيم و ذلك بأن الشريك يعد كفيلاً متضامناً.
ففي القواعد المتعلقة بالكفالة التضامنية يلتزم الشريك بدفع كامل المبلغ في حالة إذا رفعت دعوى عليه و كان الدين في ذمة الشخص المعنوي. كما لا يمكن له الدفع بالقسمة على أساس أنه يلتزم بجزء من الدين فقط
غير أنه من أجل التقييد من الدعوى الكيدية وضع المشرع شروط تتعلق بالنظام العام في حالة إمكانية رجوع دائني الشركة على أحد الشركاء و هي:
-الشرط الأول: يجب أن يكون الدين قائم في ذمة الشركة
-الشرط الثاني: أن تكون المدة الزمنية هي 15 يوم بعد إنذار الشركة حسب المادة 551 ق ت و هما شرطان من النظام العام.
هل يمكن إعفاء أحد الشركاء من المسؤولية التضامنية تجاه الدائنين في شركة التضامن؟
هنا الشرط باطل و العقد صحيح لأن هذا الشرط أي التضامن هو من مصلحة الدائنين
النظام القانوني للحصص في شركة التضامن م 560 -561 ق ت
هل هو متعلق بالنظام العام أ م لا ؟ كيفية انتقال الحصص و ما هي الإجراءات المتبعة لصحة الانتقال.
انطلاقاً من أن التزام الشريك بتقديم حصة يعتبر من الطبيعة التجارية، لأنه لا مجال يضارب على الحصة.
النظام القانوني للحصص يحكم فقط الحصة النقدية و العينية التي بدورها تحدد رأسمال الشركة فهل هي حصة محبوسة أم قابلة للتداول ؟
تجيب المادة 560 ق ت:" لا يجوز أن تكون حصص الشركاء ممثلة في سندات قابلة للتداول و لا يمكن إحالتها إلا برضاء جميع الشركاء.
و يعتبر كل شرط مخالف لذلك كأنه لم يكن"
الفقرة1: المادة 560/1 ق ت المقصود من عبارة لا يمكن أن تكون حصة الشركاء قابلة للتداول معنى أنها هذه الحصص (نقدية و عينية) لا يمكن أن تكون في شكل سندات حتى لا تكون قابلة للتداول أي لا تكون في شكل أسهم أو مسعرة في البورصة لأنه إذا كانت كذلك تكون إ ما شركة مساهمة أو شركة تجارية بالأٌسهم. لذلك اعتبرها الفقه محبوسة.
الفقرة 2: يمكن أن نفهم أن المشرع أجاز إحالة الحصص، غير أن لإحالتها وضع المشرع شرطاً جوهرياً يتمثل في شرط الإجماع للشركاء و ما يلاحظ انه لم يفرق في الإحالة بين الشركاء فيما بينهم أو الغير.
*إذا كانت الإحالة إلى الشركاء فتسمى بالتوزيع الداخلي، *و إذا كانت الإحالة إلى الغير فتسمى بالتوزيع الخارجي.
*قاعدة الإجماع ليس هناك فرق فيها بين الإحالة إلى الغير أو الشركاء فهم متساوون في الإحالة
*التنازل عن الحصة معناه التنازل عن حقه في اتجاه الشركة الذي هو حق شخصي منقول و حتى و لو كانت عقار مملوك للشركة.
المشرع أخد بقاعدة الإجماع ليحافظ على الطابع الشخصي الذي تقوم عليه الشركة أي الثقة بين الشركاء.
متى تكون الإحالة صحيحة؟
تكون الإحالة صحيحة في حالة توافر الإجماع، مثال لنفترض أنه لدينا أربعة شركاء علي أحمد مصطفى فاطمة، أحمد أراد التنازل عن حصته إلى علي(شريك) فيشترط إجماع كل الشركاء بما فيهم أحمد.
* فلماذا اشترط المشرع الإجماع في التوزيع الداخلي (إحالة بين الشركاء)؟
*الجواب: هو خوفاً من أن أحد الشركاء ينفرد بالسلطة على أساس أنه يملك الأكثر و هو تعسف في استعمال السلطة و نفس القاعدة إذا أراد أن يتنازل عن حصته للغير.
لنفترض أن في المثال السابق أخدنا بالأغلبية المطلقة فلا تعتبر في هذه الحالة الإحالة صحيحة لأن المشرع اشترط الإجماع.
هل ما أورده المشرع في المادة 560/2 ق ت تتعلق بالنظام العام؟
الإحالة لا تتعلق بالنظام العام لأن المشرع أجاز التنازل عن الحصة بالإجماع و مرده للنظرية العقدية.
* متى يعتبر التنازل عن الحصة نافذاً في مواجهة الشركة أو الغير؟ و هل في حالة إذا توافرت قاعدة الإجماع هل يمكن للشريك المتنازل عن حصته الاحتجاج في مواجهة الغير باعتباره غير شريك ؟
*لنقترض أن الشريك تنازل عن حصته بشرط إجماع الشركاء غير أنه في تاريخ معين قامت سعاد باعتبارها دائنة للشركة بالرجوع على أحمد الذي تنازل عن حصته، فرد عليها و احتج على أساس أنه تنازل عن حصته فهل يمكنه ذلك؟
الجواب: لا يمكنه ذلك إلا بعد تعديل العقد التأسيسي المادة 561 ق ت:" يجب إثبات إحالة الحصص الخاصة بالشركة بموجب عقد رسمي و يكون الاحتجاج بها على الشركة بعد تبليغها للشركة أو قبولها للإحالة بعقد رسمي.
و لا يجوز الاحتجاج بها على الغير إلا بعد إتمام هذه الإجراءات و كذلك بعد النشر في السجل التجاري"
من خلال نص المادة يمكن تلخيص عنصران:
-متى يجوز الاحتجاج بالإحالة في مواجهة الشركة أو الغير؟
الجواب:
* للاحتجاج بالإحالة أمام الشركة وضع المشرع شرطين أساسين:
1- قبول الإحالة من طرف الشركة بموجب عقد رسمي
2- تبليغ الشركة بموجب عقد غير قضائي (عن طريق محضر) رسالة موصى عليها لأن القانون يخاطب الشخص المعنوي ولمشرع بدأ بالشركة لأنها عندما تتعامل مع الغير تعامل بعنوانها و الشريك يرد الانفصال عن هذا الشخص.
* الاحتجاج بالإحالة في موجهة الغير:
حسب الشروط الواردة في المادة 561/2 ق ت(إثبات أنه لم يصبح شريك)و هي:حسب المادة 561/1 ق ت عقد رسمي و تبليغ الشركة +النشر في السجل التجاري حسب الفقرة الثانية من نفس المادة، و اشترط هذا الشرط الأخير لأنه مادام أن القانون قد خول للغير الذي يتعامل مع الشخص المعنوي الحق في الإطلاع على السجل التجاري للشخص و معاينة أن الشخص قد تنازل عن حصته، لأنه يعتبر وسيلة لإعلام الغير.
- يعتبر التنازل صحيح و مرتب لأثاره إذا اتبعنا الإجراء الموضوعي (الإجماع) المادة 560/2 ق ت+ العقد الرسمي + النشر في السجل التجاري و قبول الإحالة (إجراء شكلي) المادة 561 ق ت.
سؤل:هل يمكن في العقد التأسيسي وضع بند يقضي بتنازل أحد الشركاء عن حصته بتوافر عدد معين دون الإجماع.
الجواب: الشرط باطل و العقد صحيح.
الإدارة في شركة التضامن:
انطلاقاً من المادة 50 ق م فالآثار المترتبة عن الشخص المعنوي وجوب توافر نائب يعبر عن إرادتها و من هنا يشترط تعيين شخص لإدارة هذا الموضوع تحقيقاً لغايتها و شخصيتها المعنوية تنفصل عن شخصية الشركاء.
طريقة تعيين المدير و عزله:
القانون التجاري لم يأتي بطريقة معينة لتعيين المدير لذلك نرجع إلى الأحكام العامة، فإذا كان الأصل أن تكون الإدارة جماعية فيمكن أن تكون بيد شخص واحد.
ما هي الآثار المترتبة عن الإدارة الجماعية و الفردية؟
إذا لم يبين في العقد التأسيسي من يدير الشركة فالقاعدة تعود لكافة الشركاء، أما إذا تم تعيين في العقد التأسيسي مدير للشكة فلا يمكن للشركاء الآخرين إدارة الشركة حسب المادة 428 ق م.
الإدارة الجماعية:
في حالة الإدارة الجماعية و دون تحديد اختصاصاتهم في العقد التأسيسي و دون النص على عدم جواز تصرفاتهم بانفراد فكيف نستطيع المحافظة على غرض و هدف الشركة؟
المشرع وضع حل هو الحق في الاعتراض على هذا العمل قبل إنجازه.
الأثر المترتب على عدم تحديد اختصاص المدير:
1-الاعتراض على ذلك العمل قبل انجازه و لكن يجب عدم التعسف في هذا الحق، و لكن ما هو المعيار الذي نفرق به بأن العمل أنجز أو لم ينجز ؟
المعيار هو الغير إذا أحدث العمل مراكز قانونية و تعامل مع الغير، الشريك لا يمكنه الاحتجاج به في مواجهة الشركة و الغير إذا كان العمل قد أنجز.
2-في حالة القيام بالاعتراض على العمل قبل تمامه بالرغم من ذلك قام الشريك بإتمامه، هنا تقع المسؤولية على الشريك الذي أتمه و ليس على الشركة لأنه تعسف في استعمال حقه.
-في حالة الاعتراض و لكن بعد إنجاز العمل يصبح الاعتراض كأنه لم يكن.
سؤل:هل الاعتراض مقبول في كل الأحوال ؟ مثال إذا قام الشريك بأ‘مال يمكن أ، تعود على الشركة بفوائد و يعترض أحد الشركاء فهل هذا مقبول ؟
المشرع أعطانا حلاً و هو في حالة إذا أراد الاعتراض يشترط ما يلي:
- أن يكون الحق لأغلبية الشركاء المنتدبين أن يرفضوا هذا الاعتراض.
- إذا تساوى الجانبان كان الرفض من حق أغلبية الشركاء جميعاً ، مثال: علي في 23/04/2006 قدم رسالة باعتراضه على عمل أحمد(الشركاء على فاطمة أحمد مصطفى إدارة جماعية)، الشركاء يدرسون الاعتراض إما بالرفض أو القبول فإذا تساوى الجانبان نرجع إلى الأصل الذي هو الإجماع.
- في حالة إذا لم يتفقوا يع%C.
المادة 418 ق م:" يجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً و إلا كان باطلاً، و كذلك يكون باطلاً كل ما يدخل على العقد من تعديلات إذا لم يكن له نفس الشكل الذي يكتسبه ذلك العقد.
غير أن لا يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطلان قبل الغير و لا يكون له أثر فيما بينهم إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان ".
المادة 545 ق ت:" تثبت الشركة بعقد رسمي و إلا كانت باطلة. لا يقبل أي دليل إثبات بين الشركاء فيما يتجاوز أو يخالف ضد مضمون عقد الشركة.
يجوز أن يقبل من الغير إثبات وجود الشركة بجميع الوسائل عند الاقتضاء."
الأركان الشكلية لعقد الشركة:
توجد مادتين أساسيتين 418 ق م و 545 ق ت في تحديد الأركان الشكلية
1)يجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً (الكتابة): اشترط المشرع الكتابة التي لم تستلزمها المادة 416 ق م و إنما انفردت بها المادة 418 ق م و هي قاعدة آمرة تعلق بالنظام العام.
ما نوع هذه الكتابة هل هي رسمية أو عرفية ؟
بالرجوع إلى المادة 416 ق م يفهم أن المشرع لم يفرق بين الكتابة العرفية أو الرسمية بالنسبة للشركات المدنية، و حسب المادة 418 ق م يفهم منها أنه يمكن أن تكون الكتابة عرفية أو رسمية، غير أنه بمجرد المادة 324 ق م و هي 324 مكرر1 الكاتبة المشترطة هي الرسمية، فخلاصة القول أنم الكتابة المقصودة هي الكتابة الرسمية.
هنا الكتابة لا تفرق بين الشركة المدنية أو التجارية باعتبارها قاعدة عامة تسري على إطلاقها إلا ما أتى و قيدها
* هل الكتابة في هذه الحالة وسيلة انعقاد أو وسيلة إثبات أو وسيلة للصحة.؟
المادة 545 ق ت حيث أنه يشترط الكاتبة الرسمية أما الموثق بعقد رسمي لتأسيس شركة تجارية.
لا يمكن أن نفهم من عبارة" تثبت الشركة بعقد رسمي" أنها وسيلة للإثبات .
الأثر المترتب على تخلف الكتابة ؟
مثال: لنفترض تأسيس شركة بتاريخ 18/04/2006 توفرت أركان موضوعية عامة و خاصة غير أنه بتاريخ 19/08/2006 تبين أن الشركة لم تلجأ على الكاتبة، المشرع أجاب بأن الأثر هو البطلان
فما طبيعة البطلان في هذه الحالة؟ هل هو مطلق ، نسبي ، أو من نوع خاص
المادة 418/2 قانون مدني ميز المشرع بين حالتين:
1-تخلف ركن الكتابة في العلاقة بين الشركاء و الغير: في هذه الحالة لا يمكن للشركاء الاحتجاج أمام الغير بعدم التنفيذ و يبقى الشريك مسؤول و عليه يجب التمييز بين الغير حسن النية وسيء النية، فإذا كان الغير حسن النية المشرع يحميه أما إذا كان سيء النية فالمشرع يحمي الشركاء.
و الشركاء من مصلحتهم كتابة عقد الشركة و لحماية الغير حسن النية اشترط المشرع عدم الاحتجاج في مواجهته.
2-تخلف ركن الكتابة في العلاقة بين الشركاء فقط: حسب المادة 418 ق م البطلان لا يكون له أثر إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان فالشركة صحيحة و تبقى قائمة رغم عدم كتابتها و مرتبة لأثارها إلا أنها مهددة بالبطلان و لا يجوز للمحكمة أن تثير البطلان من تلقاء نفسها إذا تخلف ركن الكتابة و هذا هو الفرق بين عقد الشركة و عقد بيع العقار.
* يجوز للغير رفع دعوى البطلان إذا كان صاحب مصلحة مباشرة فهناك من يرفع دعوى البطلان و هناك من يتمسك بتصحيح العقد لتستمر الشركة في هذه الحالة القاضي يحكم بالبطلان لأن الأصل هو البطلان حسب المادة 418 ق م.
* يمكن رفع دعوى تصحيح الشركة بشرط أن ترفع قبل رفع دعوى البطلان.
ما طبيعة البطلان المترتب على انعدام الكتابة؟
مثال: تأسست شركة في 18/04/2006 إلا أن الشركة نتيجة لصعوبات لم تحترم تعهداتها أمام الغير، في18/08/2006 تبين أن الشركة لم تلجأ إلى الكتابة، فهنا نطبق البطلان المطلق:
- إذا لم تظهر أمام الغير(لم تتعامل مع الغير)
- كذلك إذا تخلف أحد الأركان الموضوعية العامة
- و إذا كنا أمام شرط الأسد بالنسبة لشركات الأشخاص.
* في حالة تعامل الشركة مع الغير إذا طبقنا البطلان المطلق يرجع إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد و هنا لا تكون حماية لحقوق الغير و الشركاء و عليه يجب بقاء التصرفات صحيحة بحيث التصرفات التي تنشأ بعد 18/08/2006 باطلة و البطلان له أثر فوري و ليس اثر رجعي فهو بطلان من نوع خاص حماية للمراكز التي نشأت.
فالعقد الغير مكتوب توزع فيه الأرباح و الخسائر توزيعاً قانونياً حسب المادة 425 ق م باعتبار الشركة تصرف قانوني وليست عقد.
هل يطالب باسترداد الأرباح؟
-لا يجوز استرداد الأرباح بعد تقسيمها إذا نشأت الشركة دون عقد مكتوب لأن العقد صحيح قبل 18/08/2006 .
- لا توزع الأرباح بعد 18/08/2006 إلا بعد عملية التصفية في حالة بقاء الأرباح.
البطلان من نوع خاص و أحكام الشركة الفعلية:
المادة 545 ق ت الإثبات يكون بكتابة رسمية إذا تعاملت الشركة مع الغير دون الكتابة للعقد فعلى الغير إثبات وجود الشركة و هو نوعان وجود واقعي ووجود قانوني.
يلجأ الغير إلى إثبات وجود الشركة عند غياب الوجود القانوني (الكتابة) و الكاتبة التي افترضها المشرع ليست قيد لإرادة الشركاء، فتكون الشركة نشأت بصفة فعلية و ليس قانونية و يشترط لإعطاء الغير الحق في إثبات الشركة شرطين:
1-الشركة قد تعاملت مع الغير
2-الشركة خلقت مراكز قانونية.
كما أن وجود الشركة يثبت بجميع الوسائل في حالة غياب الكتابة و ذلك من أجل صحة التصرفات لأنها في الأصل باطلة تماسكاً بمبدأ حرية الإثبات حسب م 30 ق ت فالوجود الفعلي يكون صحيحاً و مرتباً لجميع أثاره من يوم حسب المثال السابق من يوم 19/04/2006 إلى 19/08/2006 فإذا أردنا مخاطبة هذا الوجود فإننا نخاطب العقد .
الآثار المترتبة على الاعتراف بالشركة الفعلية:
1-يترتب عنها جميع الآثار من يوم التكوين إلى غاية الحكم ببطلانها.
2-تظل تعهدات الشركة و حقوقها صحيحة و منتجة لآثارها.
3-يجب حل الشركة و تصفيتها بمجرد صدور حكم بالبطلان.
4-يجوز شهر إفلاسها و ذلك بإثبات وجودها بجميع الوسائل.
5-توزع الأرباح و الخسائر وفقاً لنصوص العقد.
نطاق نظرية الشركة الفعلية:
1-إذا قضي ببطلان الشركة بسبب الكتابة.
2-إذا كان باطلاً بسبب عدم اتخاذ إجراءات الشهر
* الكتابة ليست وسيلة لا للانعقاد و لا للإثبات، و إنما هي لصحة التصرف حسب المادة 418 ق م و المادة 545 ق ت.
* الشهر يختلف بالنسبة للشركات التجارية عن المدنية حسب المادة 549 ق ت الشركة تعتبر موجودة بمجرد تكوينها .
2-الشهر:
المادة 549 ق ت:" لا تمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري و قبل إتمام هذا الإجراء يكون الأشخاص الذين تعهدوا باسم و لحسابها متضامنين من تحديد أموالهم إلا إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة قانونية أن تأخذ على عاتقها التعهدات المتخذة.
فتعتبر التعهدات بمثابة تعهدات الشركة مند تأسيسها"
التسجيل في السجل التجاري:
الشركة التجاري لا تكتسب الشخصية المعنوية إلا من يوم تسجيلها في السجل التجاري و هو إجراء جوهري تلتزم الشركة به و هذا نظراً للتأثر بالنظرية اللاتينية.
سؤل: ما هو الأثر المترتب على عدم قيد الشركة في السجل التجاري؟
من خلال المادة 549 ق ت لا تترتب عنها الشخصية المعنوية.
فكيف نخاطب الشركة هل على أساس شخص معنوي أو على أساس عقد ؟
نخاطب الشركة على أساس عقد و ليس على أساس شخص معنوي بسبب عدم قيدها في السجل التجاري و مسؤولية الأشخاص غير محدود مهما كانت نوع الشركة أي مسؤولية متضامنة و غير محدودة، فالشركة لم تنشأ بصفة قانونية و لكن نشأت بصفة واقعية أو فعلية فجميع أموال المدين ضمان للدين المادة 188 ق م إذا رفعت ضدها دعوى البطلان فلا يدفع أحدهم بالتجريد أو التقسيم فجميعهم متضامنون و تعتبر في الأصل شركة تضامن.
* هل هؤلاء الأشخاص تجار؟
لا تطبق عليهم المادة 1 ق ت لأنهم لم يحترفوا التجارة و كذلك المادة 549 ق ت لم تذكر صفة التاجر فالشركة قبل قيدها لها الشخصية المعنوية المؤقتة خلال الفترة التي تعاملت فيها مع الغير و الأشخاص المتعاهدين باسمها لا يملكون صفة التاجر.
الشركة الفعلية يمكن شهر إفلاسها بما أنه معترف لها بالشخصية القانونية المؤقتة، أما بالنسبة للأشخاص المتعاهدين باسمها لا ينتقل لهم الإفلاس لأنهم لا يملكون صفة التاجر و تبقى مسؤوليتهم تضامنية و غير محدودة.
متى يمكن استبعاد المسؤولية التضامنية و الغير محدودة:
هذا يكون إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة قانونية التعهدات المتخذة من طرف الشركاء و يكون ذلك بعد قيدها في السجل التجاري مثال: تأسست شركة في 15/01/2006 و تعاملت مع الغير و تم قيدها في 15/04/2006 فالتعهدات التي قامت بها بين الفترة بين 15/01 إلى 15/04 تكون على أساس العقد أما التعهدات بعد 15/04 2006 تكون على أساس الشخص المعنوي و من هنا تعتبر حسب المادة 549/02 ق ت التعهدات بمثابة تعهدات الشركة مند تأسيسها بصفة قانونية أي قيدها في السجل التجاري.
1-شركة التضامن
لقد نظم المشرع شركة التضامن في المواد من 551 ق ت إلى 563 ق ت، و سميت بشركة التضامن لأنها تقوم على اعتبار شخصي و كنت تنشأ على أساس القرابة حتى الدرجة الرابعة.
*لم يتكلم المشرع عن تكوين شركة التضامن لأنه تكلم عليها في القانون المدني المادة 416 و ما يليها ، و المواد 545 إلى 549 ق ت.
*إذا توافرت الأركان المذكورة سابقاً تنشأ بصفقة قانونية.
خصائص شركة التضامن:
تنص المادة 551 ق ت:" للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسؤولون من غير تحديد و بالتضامن عن ديون الشركة. ولا يجوز لدائني الشركة مطالبة أحد الشركاء بوفاء ديون الشركة إلا بعد مرور خمسة عشر يوما من تاريخ إنذار الشركة بعقد غير قضائي."
المسؤولية الشخصية و التضامنية:
*بالنسبة للمسؤولية الشخصية و التضامنية نطبق القاعدة التي تقضي أن الشخص المعنوي لا يعد حاجزاً بالنسبة لدائني الشركة أي يمكنهم الرجوع على باقي الشركاء حتى و لو كان الدين قائم في ذمة الشركة. يجوز متابعة الشريك حتى في أمواله الخاصة أو الشخصية.
*أما المسؤولية التضامنية فيقصد بها أنه لا يمكن للشريك أن يحتج في مواجهة دائني الشركة لا بالتجريد و لا بالتقسيم و ذلك بأن الشريك يعد كفيلاً متضامناً.
ففي القواعد المتعلقة بالكفالة التضامنية يلتزم الشريك بدفع كامل المبلغ في حالة إذا رفعت دعوى عليه و كان الدين في ذمة الشخص المعنوي. كما لا يمكن له الدفع بالقسمة على أساس أنه يلتزم بجزء من الدين فقط
غير أنه من أجل التقييد من الدعوى الكيدية وضع المشرع شروط تتعلق بالنظام العام في حالة إمكانية رجوع دائني الشركة على أحد الشركاء و هي:
-الشرط الأول: يجب أن يكون الدين قائم في ذمة الشركة
-الشرط الثاني: أن تكون المدة الزمنية هي 15 يوم بعد إنذار الشركة حسب المادة 551 ق ت و هما شرطان من النظام العام.
هل يمكن إعفاء أحد الشركاء من المسؤولية التضامنية تجاه الدائنين في شركة التضامن؟
هنا الشرط باطل و العقد صحيح لأن هذا الشرط أي التضامن هو من مصلحة الدائنين
النظام القانوني للحصص في شركة التضامن م 560 -561 ق ت
هل هو متعلق بالنظام العام أ م لا ؟ كيفية انتقال الحصص و ما هي الإجراءات المتبعة لصحة الانتقال.
انطلاقاً من أن التزام الشريك بتقديم حصة يعتبر من الطبيعة التجارية، لأنه لا مجال يضارب على الحصة.
النظام القانوني للحصص يحكم فقط الحصة النقدية و العينية التي بدورها تحدد رأسمال الشركة فهل هي حصة محبوسة أم قابلة للتداول ؟
تجيب المادة 560 ق ت:" لا يجوز أن تكون حصص الشركاء ممثلة في سندات قابلة للتداول و لا يمكن إحالتها إلا برضاء جميع الشركاء.
و يعتبر كل شرط مخالف لذلك كأنه لم يكن"
الفقرة1: المادة 560/1 ق ت المقصود من عبارة لا يمكن أن تكون حصة الشركاء قابلة للتداول معنى أنها هذه الحصص (نقدية و عينية) لا يمكن أن تكون في شكل سندات حتى لا تكون قابلة للتداول أي لا تكون في شكل أسهم أو مسعرة في البورصة لأنه إذا كانت كذلك تكون إ ما شركة مساهمة أو شركة تجارية بالأٌسهم. لذلك اعتبرها الفقه محبوسة.
الفقرة 2: يمكن أن نفهم أن المشرع أجاز إحالة الحصص، غير أن لإحالتها وضع المشرع شرطاً جوهرياً يتمثل في شرط الإجماع للشركاء و ما يلاحظ انه لم يفرق في الإحالة بين الشركاء فيما بينهم أو الغير.
*إذا كانت الإحالة إلى الشركاء فتسمى بالتوزيع الداخلي، *و إذا كانت الإحالة إلى الغير فتسمى بالتوزيع الخارجي.
*قاعدة الإجماع ليس هناك فرق فيها بين الإحالة إلى الغير أو الشركاء فهم متساوون في الإحالة
*التنازل عن الحصة معناه التنازل عن حقه في اتجاه الشركة الذي هو حق شخصي منقول و حتى و لو كانت عقار مملوك للشركة.
المشرع أخد بقاعدة الإجماع ليحافظ على الطابع الشخصي الذي تقوم عليه الشركة أي الثقة بين الشركاء.
متى تكون الإحالة صحيحة؟
تكون الإحالة صحيحة في حالة توافر الإجماع، مثال لنفترض أنه لدينا أربعة شركاء علي أحمد مصطفى فاطمة، أحمد أراد التنازل عن حصته إلى علي(شريك) فيشترط إجماع كل الشركاء بما فيهم أحمد.
* فلماذا اشترط المشرع الإجماع في التوزيع الداخلي (إحالة بين الشركاء)؟
*الجواب: هو خوفاً من أن أحد الشركاء ينفرد بالسلطة على أساس أنه يملك الأكثر و هو تعسف في استعمال السلطة و نفس القاعدة إذا أراد أن يتنازل عن حصته للغير.
لنفترض أن في المثال السابق أخدنا بالأغلبية المطلقة فلا تعتبر في هذه الحالة الإحالة صحيحة لأن المشرع اشترط الإجماع.
هل ما أورده المشرع في المادة 560/2 ق ت تتعلق بالنظام العام؟
الإحالة لا تتعلق بالنظام العام لأن المشرع أجاز التنازل عن الحصة بالإجماع و مرده للنظرية العقدية.
* متى يعتبر التنازل عن الحصة نافذاً في مواجهة الشركة أو الغير؟ و هل في حالة إذا توافرت قاعدة الإجماع هل يمكن للشريك المتنازل عن حصته الاحتجاج في مواجهة الغير باعتباره غير شريك ؟
*لنقترض أن الشريك تنازل عن حصته بشرط إجماع الشركاء غير أنه في تاريخ معين قامت سعاد باعتبارها دائنة للشركة بالرجوع على أحمد الذي تنازل عن حصته، فرد عليها و احتج على أساس أنه تنازل عن حصته فهل يمكنه ذلك؟
الجواب: لا يمكنه ذلك إلا بعد تعديل العقد التأسيسي المادة 561 ق ت:" يجب إثبات إحالة الحصص الخاصة بالشركة بموجب عقد رسمي و يكون الاحتجاج بها على الشركة بعد تبليغها للشركة أو قبولها للإحالة بعقد رسمي.
و لا يجوز الاحتجاج بها على الغير إلا بعد إتمام هذه الإجراءات و كذلك بعد النشر في السجل التجاري"
من خلال نص المادة يمكن تلخيص عنصران:
-متى يجوز الاحتجاج بالإحالة في مواجهة الشركة أو الغير؟
الجواب:
* للاحتجاج بالإحالة أمام الشركة وضع المشرع شرطين أساسين:
1- قبول الإحالة من طرف الشركة بموجب عقد رسمي
2- تبليغ الشركة بموجب عقد غير قضائي (عن طريق محضر) رسالة موصى عليها لأن القانون يخاطب الشخص المعنوي ولمشرع بدأ بالشركة لأنها عندما تتعامل مع الغير تعامل بعنوانها و الشريك يرد الانفصال عن هذا الشخص.
* الاحتجاج بالإحالة في موجهة الغير:
حسب الشروط الواردة في المادة 561/2 ق ت(إثبات أنه لم يصبح شريك)و هي:حسب المادة 561/1 ق ت عقد رسمي و تبليغ الشركة +النشر في السجل التجاري حسب الفقرة الثانية من نفس المادة، و اشترط هذا الشرط الأخير لأنه مادام أن القانون قد خول للغير الذي يتعامل مع الشخص المعنوي الحق في الإطلاع على السجل التجاري للشخص و معاينة أن الشخص قد تنازل عن حصته، لأنه يعتبر وسيلة لإعلام الغير.
- يعتبر التنازل صحيح و مرتب لأثاره إذا اتبعنا الإجراء الموضوعي (الإجماع) المادة 560/2 ق ت+ العقد الرسمي + النشر في السجل التجاري و قبول الإحالة (إجراء شكلي) المادة 561 ق ت.
سؤل:هل يمكن في العقد التأسيسي وضع بند يقضي بتنازل أحد الشركاء عن حصته بتوافر عدد معين دون الإجماع.
الجواب: الشرط باطل و العقد صحيح.
الإدارة في شركة التضامن:
انطلاقاً من المادة 50 ق م فالآثار المترتبة عن الشخص المعنوي وجوب توافر نائب يعبر عن إرادتها و من هنا يشترط تعيين شخص لإدارة هذا الموضوع تحقيقاً لغايتها و شخصيتها المعنوية تنفصل عن شخصية الشركاء.
طريقة تعيين المدير و عزله:
القانون التجاري لم يأتي بطريقة معينة لتعيين المدير لذلك نرجع إلى الأحكام العامة، فإذا كان الأصل أن تكون الإدارة جماعية فيمكن أن تكون بيد شخص واحد.
ما هي الآثار المترتبة عن الإدارة الجماعية و الفردية؟
إذا لم يبين في العقد التأسيسي من يدير الشركة فالقاعدة تعود لكافة الشركاء، أما إذا تم تعيين في العقد التأسيسي مدير للشكة فلا يمكن للشركاء الآخرين إدارة الشركة حسب المادة 428 ق م.
الإدارة الجماعية:
في حالة الإدارة الجماعية و دون تحديد اختصاصاتهم في العقد التأسيسي و دون النص على عدم جواز تصرفاتهم بانفراد فكيف نستطيع المحافظة على غرض و هدف الشركة؟
المشرع وضع حل هو الحق في الاعتراض على هذا العمل قبل إنجازه.
الأثر المترتب على عدم تحديد اختصاص المدير:
1-الاعتراض على ذلك العمل قبل انجازه و لكن يجب عدم التعسف في هذا الحق، و لكن ما هو المعيار الذي نفرق به بأن العمل أنجز أو لم ينجز ؟
المعيار هو الغير إذا أحدث العمل مراكز قانونية و تعامل مع الغير، الشريك لا يمكنه الاحتجاج به في مواجهة الشركة و الغير إذا كان العمل قد أنجز.
2-في حالة القيام بالاعتراض على العمل قبل تمامه بالرغم من ذلك قام الشريك بإتمامه، هنا تقع المسؤولية على الشريك الذي أتمه و ليس على الشركة لأنه تعسف في استعمال حقه.
-في حالة الاعتراض و لكن بعد إنجاز العمل يصبح الاعتراض كأنه لم يكن.
سؤل:هل الاعتراض مقبول في كل الأحوال ؟ مثال إذا قام الشريك بأ‘مال يمكن أ، تعود على الشركة بفوائد و يعترض أحد الشركاء فهل هذا مقبول ؟
المشرع أعطانا حلاً و هو في حالة إذا أراد الاعتراض يشترط ما يلي:
- أن يكون الحق لأغلبية الشركاء المنتدبين أن يرفضوا هذا الاعتراض.
- إذا تساوى الجانبان كان الرفض من حق أغلبية الشركاء جميعاً ، مثال: علي في 23/04/2006 قدم رسالة باعتراضه على عمل أحمد(الشركاء على فاطمة أحمد مصطفى إدارة جماعية)، الشركاء يدرسون الاعتراض إما بالرفض أو القبول فإذا تساوى الجانبان نرجع إلى الأصل الذي هو الإجماع.
- في حالة إذا لم يتفقوا يع%C.
