التزامات البائع في القانون المدني الجزائري..بحث كامل

... بسم الله والصلاة والسلام على رسول الله.

المقدمة:
ان البيع من العقود الملزمة للجانبين، فهو يخلق علاقة دائنية فيما بين أطرافه، أي أنه يرتب التزامات مختلفة يقع بعضها على عاتق البائع في حين يقع البعض الآخر على عاتق المشتري. ضف إلى ذلك أن البيع في أصله عقد رضائي، و بمجرد انعقاده تنصرف إرادة الأطراف إلى التعاقد و بالتالي قبول تحمل كل النتائج و الآثار القانونية التي تلحق بعقد البيع.
و ما يهمنا في هذا البحث هي تلك الالتزامات الواقعة على عاتق البائع أو الآثار القانونية المترتبة على ذمة البائع ، و بهذا تطرح الإشكاليـــة الآتيـــة:
ما هي الالتزامات المترتبة على ذمة البائع عند قيام عقد البيع؟.
وذلك ماسيتطرق له من خلال هذه الدراسة والمقسمة حسب الخطة الاتي بيانها والمشتملة على مبحثين على النحو التالي:
المبحث الأول: الالتزامات المعاصرة للبيع
المبحث الثاني : الالتزامات اللاحقة للبيع

تابع01..
أما إذا سلمه إلى المشتري الثاني، و كان هذا الأخير حسن النية، فإنه يكتسب ملكية الشيء، طبقا لقاعدة
الحيازة في المنقول سند الملكية المنصوص عليها في المادة 835 من القانون المدني بقولها :
" من حاز بسند صحيح منقولا أو حقا عينيا على المنقول أو سندا لحامله، فإنه يصبح مالكا له إذا كان حسن النية وقت حيازته " .
و تعتبر الحيازة في ذاتها قرينة على وجود السند الصحيح و حسن النية ما لم يقم دليل على خلاف ذلك، فالحيازة قرينة على امتلاك المشتري الثاني للمنقول، و على أنه كان حسن النية وقت استلامه للمبيع من البائع، وهذه القرينة بسيطة إذ باستطاعة المشتري الأول أن يثبت عكس مدلولها، بأن يثبت بجميع الوسائل (لكون الأمر يتعلق بمسألة مادية) بأن المشتري الثاني كان سيء النية أثناء انتقال الحيازة إليه، بأنه كان على علم في كون البائع قد تصرف بالبيع في المنقول لصالحه ومع ذلك قبل شراءه .
وعندئذ يسترد المشتري الأول المنقول من حائزة ( المشتري الثاني ) لأن البائع يعتبر قد تصرف في ملك الغير، ولأن تواطأ المشتري الثاني يجعله حائزا بسوء نية ..
ثانيا: المنقول المعين بنوعه :
المنقول المعين بنوعه هو من المثليات التي تختلط ببعض ويقوم بعضها مقام بعض، وقد عرفت المادة 686 من القانون المدني المثليات بقولها :
" الأشياء المثلية هي التي يمكن تعويضها ببعضها البعض عند الوفاء، والتي من المعتاد أن تحدد في التعامل بين الناس بالعدد، أو المقياس أو الحجم أو الوزن "
وتبعا لذلك لا تنتقل الملكية فيها إذا كانت محلا للبيع، إلا بالفرز، وهذا بواسطة عزل المبيع عن غيره وتفريده بحيث يصبح معينا بالذات، وهذا الالتزام يقع على البائع، الذي يقوم إما بعد المبيع وتحديد عدده أو قياسه كما في القماش أو تحديد حجمه أو وزنه .
وتبعا لذلك نصت المادة 166 من القانون المدني على أنه:
" إذا ورد الالتزام بنقل حق عيني على شيء لم يعين إلا بنوعه، فلا ينتقل لحق إلا بإفراز هذا الشيء.
فإذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه، جاز للدائن أن يحصل على شيء من النوع ذاته على نفقة المدين بعد استئذان القاضي كما يجوز له أن يطالب بقيمة الشيء من غير إخلال بحقه في التعويض ".
أ) ـ عملية إفراز المبيع :
يقع هذا الالتزام الذي يكون الهدف منه هو نقل ملكية المبيع على عاتق البائع، فلو باع القماش خمسة أمتار من قماش معين، فإن الملكية لا تنتقل إلى المشتري إلا بعد فرزه بواسطة القياس للكمية المطلوبةو ذلك بقياسها وقطعها من بقية القماش، كما إذا باع شخص قنطارين من العلف موجود في مخزن،
فإن الملكية لا تنتقل إلا بالفرز بواسطة الوزن وعلى البائع القيام بذلك الالتزام . و ما دمنا لا نعرف
ماهية الأشياء النوعية التي بيعت، لا يمكن أن يقع نقل الملكية دون تحديد وعائها. فبالنسبة للبيوع
بالجملة أو بالكتلة (مثل كل المخزون) يجب فرز المبيع، فلا يمكن إذن نقل الملكية فورا ولم تعرف
بعد قيمة و مقدار المخزون بدقة، و كذا إذا كان الثمن لم يحدد بعد بالنتيجة (1)
و بخصوص البيوع بالقياس مثل عشرة أطنان من القمح مشتراة من تاجر، أو سيارات من نوع معين مشتراة من منتج، فلا يقع الفرز إلا في لحظة عزل الأشياء المخصصة للمشتري عن بقية مخزون البائع، و يمكن أن يقع ذلك الفرز و يتم إثباته باعتباره واقعة بسيطة بكل وسيلة تنبئ عن تخصيص الشيئ للمشتري، بشرط أن يكون ظاهرا، مثل وضع ملصقة، وضع علامة الوضع في حظيرة، الوضع في مركبة الخ. (2)
ب )ـ جزاء تملص البائع عن تنفيذ التزامه بنقل الملكية :
إذا أحجم البائع عن تنفيذ التزامه بنقل ملكية المبيع المعين بنوعه للمشتري، و هذا بعدم إفرازه بحيث يصبح معينا بذاته، فإن للمشتري خياران:
..........................................................................................................................
(1) نقض مدني فرنسي . الغرفة الأولى في 1 فبراير 1983 .
-(2) نقض تجاري فرنسي في 19 مارس 1963 بخصوص وضع علامة على ثور


الخيار الأول :
و يتمثل في حصول المشتري على شيئ من النوع ذاته على نفقة البائع، و ذلك بأن يشتريه من السوق أو من تاجر آخر، و هذا بعد استئذانه للقاضي، فالقاضي هو الذي يرخص له بذلك .
و في حالة الإستعجال، مثل تعهد المشتري بتموين مستشفى بمواد غذائية يوميا، فإنه يمكن الحصول على المبيع من السوق أو من شخص غير البائع دون استئذان القاضي .
فالالتزام بنقل الملكية بواسطة فرز المبيع هو التزام بعمل و تطبيقا لذلك نصت المادة 170 من القانون المدني على أنه:
"في الالتزام بعمل، إذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه جاز للدائن أن يطلب ترخيصا من القاضي في تنفيذ الالتزام على نفقة المدين إذا كان هذا التنفيذ ممكنا ".
الخيار الثاني :
باستطاعة المشتري أن يطالب بقيمة المبيع دون الإخلال بحقه في التعويض، و ينصب التعويض عن ما لحقه من خسارة و ما فاته من كسب، خاصة إذا ارتفعت أسعار المبيع في السوق بعد امتناع البائع عن عملية الإفراز.
الفرع الثانــي: نقل الملكية في بيع العقارات :

لا تنتقل الملكية في العقار أو الحقوق العينية العقارية، سواء فيما بين المتعاقدين أو بالنسبة للغير، إلا بإشهار العقد في مصلحة الشهر العقاري ، و على ذلك يقع التزام على البائع بإشهار البيع .
و يجب أن يكون عقد البيع رسميا طبقا للمادة 324 مكرر 1 من القانون المدني بقولها :
" ... بجب تحت طائلة البطلان، تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية … في شكل رسمي و يجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد ".
و هذا البطلان من النظام العام، فالرسمية هنا ركن في عقد البيع، أما الإشهار العقاري، فإنه مشترط قصد انتقال الملكية فيما بين المتعاقدين و في مواجهة الغير، غير أنه يجب الإشارة إلى أن نقل ملكية العقار يجعل البائع ملتزما بما يلي :
1- التوجه رفقة المشتري إلى الموثق قصد إبرام العقد، و أن يرفق معه كل الوثائق الضرورية لذلك مثل أصل الملكية .
2- إفراز المبيع أي القطعة العقارية موضوع البيع حيث تصبح واضحة المعالم من جهة و كذا الحدود و المساحة .
3- إشهار عقد البيع، خاصة إذا كان عقد البيع إداريا، أي عقدا رسميا صادرا عن الإدارة، كأن تبيع البلدية أو الولاية مثلا قطعة أرض لمواطن، فهنا يقع التزام على البائع بنقل الملكية و هذا بواسطة إشهار العقد.
و لقد نصت المادة 793 من القانون المدني على أنه:
" لا تنتقل ملكية العقار و الحقوق العينية الأخرى في العقار سواء كان ذلك بين المتعاقدين أم في حق الغير إلا إذا روعيت الإجراءات التي ينص عليها القانون و بالأخص القوانين التي تدير مصلحة شهر العقار
غير أنه إذا تم إبرام العقد أمام الموثق، فإن القانون أوجب على الموثق أن يقوم بإشهار العقد، و هذا تطبيقا للمادة 90 من المرسوم رقم 76/63 المؤرخ في 25 مارس 1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري بقولها
" ينبغي على الموثقين و كتاب الضبط و السلطات الإدارية أن يعملوا على إشهار جميع العقود أو القرارات القضائية الخاضعة للإشهار، المحررة من قبلهم أو بمساعدتهم و ذلك ضمن الآجال المحددة ".
و على ذلك فانتقال الملكية يتم بموجب الشهر العقاري، و يجب أن يحتوي العقد أو القرار القضائي حتى يمكن إشهاره على البيانات التالية:





- 1 ألقاب و أسماء وتاريخ و مكان ولادة و جنسية و موطن و مهنة الأطراف .
وجوب المصادقة على ألقاب و أسماء و تاريخ و مكان ولادة و جنسية الأطراف من طرف موثق أو كاتب ضبط أو سلطة إدارية، في أسفل كل جدول أو مستخرج أو صورة أصلية أو نسخة مودعة، من أجل تنفيذ الإجراء (1)
و على ذلك فإن واجب الإشهار في حالة البيع التوثيقي ينصب على الموثق أما إذا كان البيع إداريا و حرر بموجبه عقد إداري، فإن هذا الواجب يقع على السلطة الإدارية البائعة، كما يقع على كاتب الضبط عندما تقضي المحكمة بصحة البيع و يصبح الحكم نهائيا( 2) .
و إذا لم يتم إشهار عقد بيع العقار، فإن البيع يكون صحيحا لكن لا يترتب إلا التزامات شخصية بين طرفيه، فالملكية لا تنتقل إلى المشتري، لكن الالتزامات المنصبة على الطرفين بموجب عقد البيع تبقى سارية المفعول مثل الإلتزام بالتسليم وبالضمان، و كذا بدفع الثمن إن لم يكن قد دفع لدى الموثق .
غير أنه إذا وقع التسليم، فإن التسلم يهم المشتري وحده و هو الذي يقوم به على نفقته، لأنه من مصلحته و عليه أن يتحمل بذلك نفقات التغليف و الشحن و النقل، غير أن هذه القواعد ليست من النظام العام و ليست آمرة، إذ لا تطبق إلا عند انعدام اتفاق مخالف أو في حالة عدم النص عليها في قوانين خاصة.
و بهذا فإنه يمكن لنا الآن أن نتناول هذا الالتزام (الالتزام بتسليم المبيع) بالتطرق لنقطتين مهمتين و هما أحكام التسليم الصحيح و جزاء عدم تنفيذ البائع للالتزامه.
غير أنه إذا وقع التسليم، فإن التسلم يهم المشتري وحده و هو الذي يقوم به على نفقته، لأنه من مصلحته و عليه أن يتحمل بذلك نفقات التغليف و الشحن و النقل، غير أن هذه القواعد ليست من النظام العام و ليست آمرة، إذ لا تطبق إلا عند انعدام اتفاق مخالف أو في حالة عدم النص عليها في قوانين خاصة
أما في القانون الفرنسي فإن الإشهار في بيوع العقارات ليس شرطا لنقل الملكية فيما بين المتعاقدين، و لكن الهدف منه هو إعلام الغير، بأن العقار موضوع تصرف، فقد أخضع مرسوم 4 يناير 1955 للإشهار كل بيع منصب على حق عيني عقاري ( ملكية، ارتفاق، انتفاع، الخ... ) و يوضح بأن تلك التصرفات لا يمكن الاحتجاج بها على الغير إن لم تكن مشهرة، فإن تصرف البائع ببيعها ثانية و تم شهرها فإن هذا التصرف الأخير يبقى صحيحا رغم أنها بيعت من قبل لمشتري آخر.
و على ذلك لا يحتج بالبيع على الغير، المكتسبين لحق منافس إلا من تاريخ إشهاره، و لغاية ذلك التاريخ تبقى الحقوق التي تصرف فيها البائع صحيحة إن أشهرت في وقت سابق، و يحسم النزاع بين مشترين للعقار نفسه بواسطة تاريخ إشهار البيع كما هو عليه الحال بخصوص الرهن الرسمي.
غير أن القضاء الفرنسي خفف من آلية هذا الحل باللجوء إلى فرضية حسن النية، فمن يكتسب حقا من البائع و هو عارف بوجود بيع آخر حتى و لم يكن قد أشهر بعد، لا يستطيع الإستفادة من تلك القواعد لأن : "اكتساب عقار مع معرفة البيع السابق للغير يشكل خطأ لا يسمح للمشتري الثاني بإقحام قواعد الإشهار العقاري لفائدته ( ".
و يجب أيضا لإعمال هذا الإستثناء بأن يعلم الغير بهذا البيع أثناء إبرام العقد و إن جهل ذلك، لا يهم إن علم به فيما بعد و إن أعيد بيع المال، فإن حسن النية يبحث في شخص المشتري من الباطن (الفرعي (.
و بخصوص المنقولات المادية، فإن القانون الفرنسي، مثل ما ذكرنا بالنسبة للقانون الجزائري، يحسم النزاع بواسطة وضع اليد و هذا هو الحل المعطى من طرف المادة 1141 من القانون المدني الفرنسي و الذي يحتوي على التحفظ نفسه المتعلق بحسن النية .
…………………………………………………………………………….
1 - المادة 62 من المرسوم 76/63 المشار إليه أعلاه
-2 - لحسين بن الشيخ آث ملويا ، المنتقى في عقد البيع ، دار هومة الجزائر ، طبعة 2005 ، ص 300

تابع02....
" فإذا كان الشيء الذي نلتزم بإعطائه أو تسليمه إلى شخص تتابعيا ذو طبيعة منقولة، تكون الأفضلية لمن وضع يده عليه فعليا، و يبقى مالكا بالرغم من كون سنده لاحقا في التاريخ بشرط أن تكون حيازته بحسن نية " .
و يطبق الحل نفسه على نقل كل حق عيني آخر بإعمال المادة 2279 و هكذا يكون الرهن الحيازي للمنقول المبرم من طرف البائع بعد البيع صحيحا، إذا كان الدائن المرتهن حيازيا جاهلا للبيع و وضع يده على المبيع .
المطلب الثاني : الالتزامات بالتسليم

" و هو سابق للإلتزام بالتسلم (سحب المبيع ( و قد عبرت عن ذلك المادة 367 من القانون المدني الجزائري بقولها : " يتم التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته و التمتع به دون عائق و لو لم يتسلمه تسلما ماديا (.1).."
و على ذلك يختلف التسليم عن نقل الملكية كما يختلف عن التسليم المادي بما يشمله من نفقات التسليم، فنقل الملكية ينصب على الحق و يتوقف على ذاتية العقد، في حين ينصب التسليم على التحكم المادي في الشيء، فهو يرتكز إذن على واقعة مادية، و لغاية حصول التسليم يكون البائع واضعا يده على الشيء، و ليس حائزا له لكونه لم يصبح مالكا للشيئ بنية الحيازة لنفسه، و بالتسليم يتخلى عن إمساكه للشيء، و هذا ذو نتيجة عملية كبيرة بالنسبة للأموال المنقولة، فالمشتري يكون محميا من مخاطر رؤية البائع و هو يعيد بيع الشيئ من جديد للغير الذي يكون حسن النية ويمكنه عند ذلك الاحتجاج بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية، و أحيانا يكون نقل الملكية و التسليم متلازمين و أحيانا أخرى يكونان متخالفين، بحيث يكون نقل الملكية في أغلب الأحيان سابقا للتسليم، و لا يكون العكس إلا استثناءا، مثل ما هو عليه الحال بالنسبة لحالة الإحتفاظ بالملكية، و في أغلب الأحيان يستنبط من الإلتزام بنقل حق الملكية، أو أي حق عيني آخر بموجب عقد البيع، التزاما بالتسليم، كما يقع واجب المحافظة على المبيع لغاية إجراء عملية التسليم على البائع وقد عبرت عن ذلك المادة 167 من القانون المدني بقولها : " الالتزامات بنقل حق عيني يتضمن الالتزام بتسليم الشيء و المحافظة عليه حتى التسليم ".
في حين أن التسليم المادي بالمفهوم المعطى له فإنه يلزم البائع فقط بوضع الشيئ المبيع تحت تصرف المشتري وعلى هذا الأخير الحضور لاستلام المبيع تبعا للإلتزام بالتسلم، و يجب التسطير هنا بأن الإلتزام بالتسليم ليس التزاما بالتسليم المادي الذي لا يقع على البائع، إلا في حالة اتفاق خاص و الفرق مبين جيدا في المادة 283 على أنه : " تكون نفقات الوفاء على المدين، ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بخلاف ذلك."2)
و تتمثل مصاريف التسليم في تلك المتعلقة بوضع المبيع تحت تصرف المشتري مثل التنظيف، إخلاء ملك مشغول أو معبئ، و كذا الأمر بالنسبة لمصاريف الحساب، القياس، الوزن الضروري لإجراء التسليم. (3)
غير أنه إذا وقع التسليم، فإن التسلم يهم المشتري وحده و هو الذي يقوم به على نفقته، لأنه من مصلحته و عليه أن يتحمل بذلك نفقات التغليف و الشحن و النقل، غير أن هذه القواعد ليست من النظام العام و ليست آمرة، إذ لا تطبق إلا عند انعدام اتفاق مخالف أو في حالة عدم النص عليها في قوانين خاصة.
و بهذا فإنه يمكن لنا الآن أن نتناول هذا الالتزام (الالتزام بتسليم المبيع) بالتطرق لنقطتين مهمتين و هما أحكام التسليم الصحيح و جزاء عدم تنفيذ البائع للالتزامه.
…………………………………………………………………………………..
1() لم تتضمن المادة 1604 من القانون المدني الفرنسي تعريفا جيدا للتسليم : "نقل المبيع إلى سلطة و حيازة المشتري" فإذا كان من ميزة هذا التعريف أن يبين بأن الإلتزام ينصب على حيازة الشيئ بالموازاة مع الملكية، فإن من مساوئه أنه قد يجعلنا نعتقد بأن ضمان نقل الحيازة ينصب على عاتق البائع ، غير أن الأمر ليس كذلك فالتسليم يتمثل فقط في " ترك المبيع تحت تصرف المشتري حتى يستلمه
2ا لمادة 1608 من القانون المدني الفرنسي، و التي تجعل " مصاريف التسليم على عاتق البائع و مصاريف التسلم على عاتق المشتري، إن لم يوجد اتفاق على خلاف ذلك".
3) غير أن بعض الأعراف التجارية في فرنسا و على الخصوص في منطقتي اللورين و نانسي في فرنسا تجعلان مصاريف التسليم بالنسبة لوزن القمح المباع وتسليم الحطب المستعمل للتدفئة مناصفة بين البائع و المشتري، وفي مناطق أخرى تكون على عاتق المشتري وحده، و إذا كانت السلع متواجدة في مخازن خارج المدينة التي أبرم فيها العقد، فإنه على البائع أن يكلف على عاتقه من يقوم بفتح أبواب المخزن للمشتري الذي يحضر لتسلم السلع .



غير أنه إذا وقع التسليم، فإن التسلم يهم المشتري وحده و هو الذي يقوم به على نفقته، لأنه من مصلحته و عليه أن يتحمل بذلك نفقات التغليف و الشحن و النقل، غير أن هذه القواعد ليست من النظام العام و ليست آمرة، إذ لا تطبق إلا عند انعدام اتفاق مخالف أو في حالة عدم النص عليها في قوانين خاصة
و بهذا فإنه يمكن لنا الآن أن نتناول هذا الالتزام (الالتزام بتسليم المبيع) بالتطرق لنقطتين مهمتين و هما أحكام التسليم الصحيح و جزاء عدم تنفيذ البائع للالتزامه.

الفرع الأول:أحكام التسليم الصحيح
(I ـ طرق التسليــم:

يأخذ التسليم أشكالا مختلفة تبعا لطبيعة المبيع، و تتمثل الفكرة العامة في أنه يجب أن يكون باستطاعة المشتري أن يضع يده على المبيع (أي يحوزه) و تبعا لذلك نصت المادة 367 من القانون المدني بقولها :
" يتم التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته و الانتفاع به دون عائق و لو لم يتسلمه تسلما ماديا، ما دام البائع قد أخبره بأنه مستعد لتسليمه بذلك، و يحصل التسليم على النحو الذي يتفق مع طبيعة الشيء المبيع.
وقد يتم التسليم بمجرد تراضي الطرفين على البيع إذا كان المبيع موجودا تحت يد المشتري قبل البيع أو كان البائع قد استبقى المبيع في حيازته بعد البيع لسبب آخر لا علاقة له بالملكية ".
و تبعا لذلك قد يتم التسليم بمجرد إبرام البيع، أي يعتبر إبرام البيع مثبتا لحصول التسلم للمبيع من طرف المشتري و هذا ما يسمى تسلما حكميا و يتم ذلك في حالتين :
أ) ـ الحالة الأولى أن يكون المبيع قبل البيع متواجدا تحت يد المشتري :و هذا لسبب آخر غير البيع، مثل الإيجار أو الرهن العقاري، أو الوديعة أو العارية، أو المزارعة و يستبقى المشتري المبيع تحت يده بعد البيع بناءا على شرائه (1) ، و في هذه الحالة لم يحصل انتقال فعلي للمبيع من يد لأخرى و لكن تغيرت نية واضع اليد، فالمشتري الذي كان يضع يده على المبيع على أساس أنه مستأجر أو مستعير له مثلا، يصبح واضعا يده على أساس أنه مشتري .
ب) ـ الحالة الثانية أن يستبقي البائع المبيع في حيازته: أن يستبقي البائع المبيع في حيازته بعد البيع ليس بموجب عقد البيع، بل لسبب آخر لا علاقة له بالبيع، قد يكون على سبيل عقد آخر بينهما كالوديعة أو العارية أو الإيجار فتتحول بذلك صفة حيازة البائع و يقوم ذلك مقام التسليم القانوني، على أن هذا النوع من التسليم لا يكون له أي مظهر خارجي لإعلام الغير بحصول التسليم، و لا يمكن في هذه الحالة التمسك بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية، و لذلك إذا اتفق البائع و المشتري على أن يبقى المبيع المنقول في حيازة البائع على سبيل الوديعة أو العارية ثم باع هذا الأخير المنقول إلى شخص آخر حسن النية، و سلمه إليه تسليما فعليا، فإن المشتري الأول لا يجوز له أن يتمسك بحصول التسليم الحكمي إليه، بل يكون للمشتري الثاني أن يتمسك بحصول التسليم الفعلي إليه، و يعتبر هذا الأخير مالكا لذلك المنقول وليس المشتري الأول (2 ..





…………………………………………………………………………………...
1-زهدي يكن.المرجع السابق.ص 239
2-سليمان مرقس.المرجع السابق.ص 343ومابعدها




و تبعا للفقرة الأولى من المادة 367 أعلاه يتم التسليم بمجرد وضع المبيع تحت تصرف المشتري أو إعلامه من طرف البائع بأن المبيع يوجد تحت تصرفه، و لكي يكون المبيع موضوعا فعليا و قانونيا تحت يد المشتري حتى و لو لم يتسلمه ماديا يجب أن يتمكن المشتري من السيطرة الفعلية على المبيع، و التي تتكون من عنصرين هما:
1- أن يتمكن المشتري من حيازة المبيع، أي أن يضع يده عليه بصفته مالكا له .
2- أن يتمكن من التمتع به أي استغلاله و الانتفاع به و التصرف فيه للغير بالبيع أو غيره من التصرفات، أو التصرف فيه باستهلاكه كما في حالة المأكولات و غيرها من المواد الاستهلاكية، أو تبديده أو التخلي عنه، و تضيف المادة 367 من القانون المدني بأن التسليم يحصل على النحو الذي يتفق مع طبيعة الشيء المبيع، و لذا يجب التفرقة بين المنقولات و العقارات كما يجب التعرض لمكان و زمان التسليم .

أولا: أشكال التسليم
تختلف أشكال التسليم فيما إذا كان بصدد عقار أو منقول، و كذا الشأن بالنسبة للأموال غير المادية.
1 ـ بالنسبة للعقارات:
يحصل التسليم بمناولة سندات الملكية و المفاتيح عند الإقتضاء إذا كانت في يد البائع، أما إذا كانت في يد الغير يكفي تسليم سند الملكية لأنه يسمح للمشتري الحصول على المفاتيح من ذلك الغير.
كما يقتضي تسليم الأرض أو الدار إخلائها، بحيث يصبح في مقدور المشتري وضع يده عليها.
2 ـ بالنسبة للمنقولات :
يتم بالمناولة (باليد) أي التسليم المادي، أو بتوفير وسيلة الدخول إلى مكان تواجد المبيع (1)، لكن قضي بأن التسليم في مستودع للجمارك ليس كافيا (2) ، و يفسر هذا القرار في كون الأمر يتعلق بسيارة بيعت للغير و يبدو أن هذا التسليم كافيا بخصوص السيارات المستورة عندما تسلم للمشتري الوثائق التي تمكنه من سحب السيارة.
و إذا كان المنقول غير معين بالذات، فإن تسليمه يتم عن طريق إفراز المبيع بحضور المشتري و دعوته لتسلمه وقد يتم التسليم بواسطة وضع علامات على البيع، كما هو الحال بالنسبة للحيوانات و الأشجار، أو بتسليم السند الممثل للسلعة و القابل للإنتقال بواسطة التظهير مثل ما هو عليه الحال بالنسبة للبيوع التي يستوجب فيها النقل البحري للمبيع طبقا للمادة 813 من القانون المدني و كذا في البيوع بواسطة البورصات التجارية.
3ـ بالنسبة للأموال غير المادية :
مثل الحقوق و الحصص في شركة، العلامات و البراءات، التي يتم تسليمها بتسليم السندات و التي تسمح للمشتري بالقيام بعملية الإشهار الضرورية عند الاقتضاء، أما بخصوص حقوق المؤلف، يتم التنازل عنها بموجب عقد مكتوب، و يسلم أثناءها المصنف للناشر بواسطة المناولة، و قد يتم التسليم فور التعاقد أو مؤجلا و تبعا لذلك نصت المادة 87 من الأمر رقم 03/05 المؤرخ في 19 يوليو 2003 المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة على أنه:
" يقع تحت طائلة البطلان كل عقد نشر لم يستوف الشروط التالية:
-أجل تسليم المصنف إذا لم يكن في حوزة الناشر عند إبرام العقد، و متى تقرر أن يسلم المؤلف مصنفه في وقت لا حق." 3)
مع الإشارة بأنه إذا وجب تصدير المبيع إلى المشتري، فلا يحصل التسليم إلا إذا وصل إليه، ما لم يوجد اتفاق على خلاف ذلك 4 (.
.................................................................................................................
1 ـ المادة 1606 مدني فرنسي . نقض تجاري في 8 أكتوبر 1996 .
2 ـ نقض مدني فرنسي . الغرفة الأولى في 25 أكتوبر 1978 .
3 ـ الجريدة الرسمية العدد 44 لسنة 2003.
4ـ المادة 368 من القانون المدني
.

تابع03...

إذ قد يحصل الاتفاق على اعتبار التسليم حاصلا بمجرد تسليم مستندات الشحن للمشتري، و لو لم يصل المبيع إلى هذا الأخير، و تكون تبعة الهلاك آنذاك على عاتق المشتري أثناء فترة النقل.
و تسليم المبيع هو مجرد التزام يقع على البائع و ليس شرطا لصحة البيع، و تبعا لذلك قضى المجلس الأعلى بنقص وإبطال القرار الصادر عن مجلس قضاء سكيكدة القاضي بفسخ عقد بيع محل تجاري على أساس أن البيع غير تام لعدم تسليم المبيع، ولقد سبب المجلس الأعلى قراره كما يلي(1
" و حيث أن المادة 361 من القانون المدني نصت على التزام البائع بأن يقوم بما هو لازم لنقل الحق المبيع إلى المشتري، و أن يمتنع عن كل عمل من شأنه أن يجعل نقل الحق المبيع عسيرا أو مستحيلا .
و نتيجة لذلك، فإن كل ما قام به البائع من إجراءات التقاضي لإخلاء المحل المبيع من محتليه تمهيدا
لتسليمه خاليا من أي حق مرتب عليه، إنما يندرج في إطار القيام بما هو لازم و ضروري لنقل الحق المبيع إلى المشترين، و أن ما اعتمده القرار المطعون فيه في فسخ العقد العرفي، لكون البيع غير تام لعدم تسليم المبيع، لم يبرر قانونا، كما أن إلغاء الحكم المستأنف لم يسبب إطلاقا، فخالف بقضائه نص المادة
362 من القانون المدني و جاء منعدم الأسباب، خاصة و أن التأخر في تسليم المبيع يرجع أساسا إلى البائع الذي تقاعس في تنفيذ إلتزامه بتسليم هذا المبيع رغم استلامه لثمنه كاملا سنة 1966، لذلك يكون القرار المطعون فيه قد خالف نص المادة 362 من القانون المدني المذكورة وانعدم فيه الأساس القانوني للحكم و الأسباب فاستوجب النقض " (2
ثانيـا: مكان و زمان التسليم
تخضع هذه المسألة للقواعد العامة في العقود، و هذا بموجب المادتين 281 و 282 من القانون المدني، و هي قواعد مكملة، لا يلجأ القاضي إلى تطبيقها إلا في حالة انعدام اتفاق أو نص قانوني مخالف.
مكان التسليم:
مبدئيا يكون مكان التسليم هو مكان تواجد الشيئ أثناء البيع، لأن المشتري يصبح مالكا عند تلك اللحظة، مما يفسر بأن على المشتري سحب المبيع و دفع مصاريف النقل في البيوع عن بعد في القانون الفرنسي
أما إذا تعلق الأمر بأشياء محددة بالنوع فقط ، يكون مكان التسليم هو مكان فرزها، و لا يعد هذا إلا تطبيقا للقاعدة العامة القائلة بأن : " الدين مطلوب و ليس محمول " فالتسليم ليس شيئا آخر من كونه وفاءا من طرف البائع لالتزامه، و هذا يجعله مطلوبا، و تبعا لذلك نصت المادة 282 من القانون المدني على أنه:












.................................................................................................................................
1ـ قرار في 25/10/1986 ، ملف رقم 42369

2 ـ المجلة القضائية لسنة 1989، العدد الثاني ص 132



" إذا كان محل التزام شيئا معنيا بالذات، وجب تسليمه في المكان الذي يوجد فيه وقت نشوء الالتزام ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بخلاف ذلك.
أما في الالتزامات الأخرى فيكون الوفاء في المكان الذي يوجد فيه موطن المدين وقت الوفاء، أو في المكان الذي يوجد فيه مركز مؤسسته إذا كان الإلتزام متعلقا بهذه المؤسسة ".
و تبعا لذلك فإن تسليم المبيع المعين بنوعه فقط يتم في مكان الفرز أي موطن البائع وقت الوفاء، و إذا كان الإلتزام متعلقا بمؤسسة البائع، مثل مخزن تواجد السلع غير المعنية بذاتها، فإن الفرز و التسليم يتمان بمقر تلك المؤسسة.
و في البيوع الدولية ، يكون تحديد مكان التسليم ضروري، لأن وصول السلع إلى مكان التسليم يحدد في أغلب الأحيان نقل المخاطر، و يكون القاضي الوطني مختصا في حالة النزاع (1)، و لقد حددت اتفاقية فينا بتاريخ 11/04/1980 مكان التسليم أين يجب تسليم السلع للناقل الأول، و عند انعدامه يكون بمؤسسة البائع (المادة 31). و في العمل يتفق الطرفان على مكان التسليم باختيار أحد أنماط التسليم المعروفة وفق الشروط التي تعدها غرفة التجارة الدولية منذ سنة 1953 و المعدلة خلال سنة 1990.
وفي الحالة التي يتم فيه التسليم بواسطة مناولة السندات، فإن تلك المناولة يجب أن تتم بموطن البائع، و بالطبع فإن تلك القواعد ليست إلا مكملة فقد يحدث عادة أن يستبعدها المتعاقدان، بأن يشترطا أن يكون التسليم المادي على عاتق البائع و نتكلم آنذاك عن بيع مصحوب بالتسليم المادي
وهذا التعهد من البائع بإيصال المبيع إلى المشتري لا يجعل المخاطر دائما على عاتق البائع في القانون الفرنسي على خلاف القانون الجزائري الذي جعل المخاطر على البائع قبل التسليم كقاعدة عامة.
في القانون الجزائري تكون نفقات التسليم أو مصاريف النقل إذا وجب تصدير البيع إلى المشتري على عاتق البائع إلا إذا وجد اتفاق على خلاف ذلك (المادة 368 المذكورة أعلاه.
- 2 ـ زمان التسليم :

في غياب شرط مخالف في العقد أو نص قانوني مخالف، يترتب الالتزام بالتسليم فورا، لكن يقبل القضاء وجود ميعاد معقول حسب طبيعة المبيع، و تبعا لذلك نصت المادة 281 من القانون المدني على أنه :
" يجب أن يتم الوفاء فور ترتيب الالتزام نهائيا في ذمة المدين، ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك ".
و إذا حدد ميعاد وجب احترامه، و يقبل في المواد التجارية بأن ذلك الميعاد قد يكون مجرد تحديد تبعا للعادات و زيادة على ذلك يعتبر تعسفيا كل شرط يعفي البائع من المسؤولية في حالة التأخر عن التسليم.
غير أنه باستطاعة البائع إعمال استثناء عدم التنفيذ و يرفض القيام بالتسليم ما دام المشتري لم يدفع الثمن، في البيوع الفورية على الأقل، و تبعا لذلك نصت المادة 390 من القانون المدني على أنه :
" إذا كان تعجيل الثمن كله أو بعضه مستحق الدفع في الحال جاز للبائع أن يمسك المبيع إلى أن يقبض الثمن المستحق و لو قدم له المشتري رهنا أو كفالة هذا ما لم يمنحه البائع أجلا بعد انعقاد البيع.
يجوز كذلك للبائع أن يمسك المبيع، حتى و لو لم يحل الأجل المتفق عليه لدفع الثمن، إذا سقط حق المشتري في الأجل طبقا لمقتضيات المادة 212.
و تبعا لذلك بإمكان البائع الإمتناع عن تسليم المبيع للمشتري في حالتين :
ـ الحالة الأولى : أن يكون الثمن واجب الدفع فورا
أي أن يكون دفع الثمن معجلا، أي أن أجله يحل فور انعقاد البيع، فإن البائع في مقدوره أن يحبس المبيع و لا يسلمه للمشتري لغاية أن يقبض الثمن المستحق كله أو بعضه، و لا يمكن للمشتري أن يطلب تسليم المبيع و لو قدم للبائع ضمانا على دفع الثمن، و المتمثل في رهن لمنقول أو كفالة.
و يجوز للبائع بعد انعقاد البيع و استحقاق الثمن أن يمنح أجلا للمشتري لدفع الثمن، و آنذاك يكون لزاما عليه أن يسلم المبيع لهذا الأخير، و هذا لكون الإلتزامين لم يصبحا حالي الأداء في وقت واحد، فإذا كان التزام البائع بتسليم المبيع قد حل أجله، فإن التزام المشتري بدفع الثمن صار مؤجلا تطبيقا للأجل الذي منحه البائع للمشتري، و معنى ذلك أن الحق في حبس المبيع لم يصبح في مقدور البائع استعماله.
و يحتج على الغير بحق الحبس المعترف به له، كما هو الحال بالنسبة للمشتري من الباطن، و في البيوع المؤجلة يسمح إفلاس المشتري للبائع بتعليق التسليم على إيداع كفالة، و مادام لم يسلم الشيء الذي انتقلت ملكيته للمشتري، يقع على عاتق البائع التزام بالحفظ.
الحالة الثانية : حالة فقدان المشتري للإستفادة من الأجل
باستطاعة البائع حبس المبيع، حتى و لو لم يحل الأجل المتفق عليه لدفع الثمن إذا فقد المشتري لحق الإستفادة من الأجل طبقا لمقتضيات المادة 211 من القانون المدني، كما في حالة شهر إفلاس المشتري .
غير أنه يجوز للدائن إذا خشي إفلاس المدين، أن يتمسك بالحبس، كما أنه من حقه المطالبة بتأمين عيني أو شخصي مقابل تسليمه للمبيع، و كذا الأمر إذا خشي عسر المشتري، على أن يستند في ذلك إلى سبب معقول، و إذا هلك المبيع بين يدي البائع أثناء ممارسة هذا الأخير لحق الحبس، فإن الهلاك يتحمله المشتري، ما لم يكن قد نتج عن فعل البائع طبقا للمادة 391 من القانون المدني الجزائري.
فالمشتري يتحمل تبعة الهلاك لأنه هو الذي تسبب في عدم التسليم بإحجامه عن دفع ثمن المبيع، غير أنه إذا كان الهلاك بسبب فعل صادر عن البائع أي عن خطئه، فإن الهلاك يقع على مرتكب الخطأ طبقا للقواعد العامة، و على المشتري أن يثبت أن هلاك المبيع ناتج عن خطأ البائع، و على هذا الأخير إثبات العكس بجميع الوسائل لأن الأمر يتعلق بواقعة مادية.
ـ محــل التسليــم:

محل التزام البائع هو الشيء المتفق عليه أي الشيء المبيع و كذا توابعه، مادية كانت أو إدارية أو قانونية، كما يجب التطرق إلى حالة النقص و الزيادة في المبيع.
أولا: الشيء المتفق عليه:
هو محل التنفيذ في عقد البيع، و يجب أن ينصب التسليم بوضوح على المبيع، كما هو معرف في العقد، إذ يجب على البائع تسليم ذلك الشيء طبقا لذلك التعريف، و لا يمكن أن يقوم بتعويضه بشيء آخر حتى و لو لم يبد ذلك ضارا.
و مثال ذلك، أنه باستطاعة مشتر لكتاب مرقم أن يطلب بالرقم المتفق عليه دون سواه، كما يستطيع مشتري الأثاث أو السيارة المطالبة باللون المتفق عليه و ليس لونا آخر لا يختلف عنه إلا اختلافا طفيفا، و كذلك إذا انصب البيع على شقة، لا يف البائع بالتزامه بالتسليم بأن ينقل حصصا في شركة عقارية تعطي الحق في تلك الشقة.
1 ـ بالنسبة للبيوع العقارية:
يجب أن ينص في العقد على مساحة العقار، خاصة إذا كان أرضا، و نادرا ما ينص على مساحة الشقق، لكن يذكر فقط عدد الغرف المتكونة منها، مثل غرفتين و صالون و حمام و مطبخ، و بالنسبة للقانون الجزائري فإنه تطبق قواعد النقص و الزيادة في مقدار المبيع و التي سوف نتعرض لهالاحقا.
2 ـ بالنسبة لبيوع السلع:
لنكون بصدد مطابقة التسليم للشيء المتفق عليه، يجب ان ينصب على المقدار و النوعية المتفق عليها، خاصة إذا حصل البيع بالعينة أو تبعا لنماذج مهنية فالتسليم هنا عبارة عن التزام بتحقيق نتيجة.
إذا لم توضح النوعية في العقد، و جب على البائع تسليم شيء من نوعية " سليمة و سوقية في القانون الفرنسي، ولا يقتصر ذلك على معدل بسيط بل يجب أن يكون المبيع من نوعية صحيحة، لها علاقة بالتخصص العادي للمنتوج.
أما في القانون الجزائري، فإن نوعية المبيع ودرجته تخضع لاتفاق المتعاقدين، أو طبقا للعرف أو أي ظرف آخر، و إلا وجب على البائع تسليم شيء من نوعية متوسطة، و هذا طبقا للقاعدة العامة المذكورة في المادة 94/2 من القانون المدني.
و المقصود بذلك هو عدم الإضرار بالبائع في حالة اشتراط أن يكون التسليم لشيء من نوعية رفيعة، و كذا عدم الإضرار بالمشتري في حالة تسليم شيء من نوعية منحطة أو رديئة.
و بالنسبة لبيع الأشياء القديمة يجب تسليم الشيء على الحالة التي كان عليها أثناء تطابق الإرادتين.
- ثانيــا: توابع الشيء:
على خلاف القانون الفرنسي، لم ينص القانون الجزائري على توابع الشيء، و التي يجب أن يسلمها البائع مع المبيع و يعني ذلك أن البائع في القانون الجزائري ليس ملزما بتسليمها للمشتري، بل أنه ملزم بذلك تبعا لطبيعة المبيع و كذا للعرف الجاري العمل به، و يسميها البعض ملحقات المبيع.
و قد تكون تلك التوابع إما مادية أو إدارية أو قانونية حسب ما ورد في القانون الفرنسي.
1 ـ التوابع المادية :
أدرجت المادة 1615 من القانون المدني الفرنسي صراحة في تسليم الشيء : " توابعه وكل ما هو مخصص لاستعماله الأبدي " و تشير هذه العبارة على الخصوص إلى الأشياء المرتبطة بمنزل و أصبحت عقارات بالتخصيص، مثل التماثيل الموضوعة في المشكوات و المرايا المثبة فوق المداخن، و أثاث المطبخ المهيأ.
و يتعلق الأمر في البدء بالتوابع المادية للشيء، مثل عجلة النجدة مع السيارة، صناديق التعبئة مع المنتوج الخ... و يتعلق الأمر أيضا بثمار الشيء منذ البيع، مثل بدلات الإيجار، الغلال، منتوج حيوان الخ...
2 ـ التوابع الإدارية :
بالنسبة للأشياء التي تكون محل وثائق إدارية (مثل البطاقة الرمادية للسيارات) تردد القضاء في البدء بالقول بأن انعدام البطاقة الرمادية لا يمنع السيارة من السير .لكنه قرر اليوم بأكثر تمعن بأن يجب أن ينصب على " الوثائق التي لا يستغني عنها لاستعمال عادي للسيارة تعد من توابعها "
. و يطبق الحل نفسه على وثائق الحيوان و بالطبع يجب أن تكون تلك الوثائق صحيحة و صريحة.
3 – التوابع القانونية :
يتعلق الأمر هنا بحقوق مرتبطة بالشيء، بحيث أنها تشكل توابعا و تنتقل معه.
-كما هو عليه الحال في المحل الأول بالنسبة للحقوق العينية المرتبطة بشيء ، و هي الارتفاقات فهي بطبيعتها تتبع المال في أي يد انتقل إليها، و تنتقل بالضرورة للمشتري .
- و كما هو عليه الحال أيضا بالنسبة لبعض العقود، و التي بالرغم من مبدأ الأثر النسبي، تكون أكثر ارتباطا بالمال بحيث لا يمكن فصلها عنه.
و بموجب نصوص خاصة تتبع بذلك الشيء المبيع مثل الإيجارات، عقود التأمين، عقود العمل، و العقود الضرورية لنشاط الشركة في حالة التنازل عنها تبعا لإجراء الإنعاش، و لقد مدد القضاء هذا الحل إلى فرضيات أخرى مثل عقود التوريد لمحل تجاري، و عقود صيانة آليات، و زيادة على ذلك من المعتاد أن يتفق الطرفان صراحة على حوالة العقد ، و التي لا يحتج بها على المتعاقد الآخر إلا بقبوله لها، كما أن الاجتهاد القضائي الأخير، نقل الدعاوى القضائية المرتبطة بالشيء إلى المشتري كتابع له، فقد صرحت محكمة النقض عند انعقادها في إطار جمعية كاملة مبدئيا بأن : " المشتري الفرعي يتمتع بكل الحقوق و الدعاوى المرتبطة بالشيء والتي كانت تنتمي للمالك " فالمشتري يتحصل إذن على الصفة لمباشرة الدعاوى القضائية التي كان يتمتع بها البائع ضد الغير، و هكذا باستطاعة المشتري الفرعي رفع دعوى عقدية ضد الصانع.







- حالة النقص و الزيادة في المبيع :
نصت المادة 364 من القانون المدني الجزائري على أنـه:
" يلتزم البائع بتسليم الشيء المبيع للمشتري في الحالة التي كان عليها وقت البيع ".
و تبعا لذلك، و لكي ينفذ البائع التزامه بتسليم المبيع على الحالة التي وجد عليها أثناء التعاقد، يجب عليه من باب أولي المحافظة على المبيع لحين تسليمه، وتبعا لذلك نصت المادة 167 من القانون المدني على أن:
" الالتزامات بنقل حق عيني يتضمن الالتزام بتسليم الشيء والمحافظة عليه حتى التسليم ".
وإن كان الالتزام بالتسليم هو التزام ببذل عناية رب الأسرة الحريص طبقا للمادة 172 من القانون المدني بقولها :
" في الالتزامات بعمل، إذا كان المطلوب من المدين أن يحافظ على الشيء، أو أن يقوم بإدارته أو أن يتوخى الحيطة في تنفيذ التزامه فإن المدين يكون قد وفى بالالتزام إذا بذل في تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخص العادي، ولو لم يتحقق الغرض المقصود، هذا ما لم ينص القانون أو الاتفاق على خلاف ذلك. وعلى كل حال يبقى المدين مسؤولا عن غشه أو خطئه الجسيم ".
وإذا عين في العقد مقدار المبيع، وجب على البائع أن يسلم المقدار المتفق عليه، لكن ما حكم النقص والزيادة في مقدار المبيع ؟
1 ـ حالة النقص في مقدار المبيع :
عالجت هذه الحالة الفقرة من المادة 365 من القانون المدني بقولها :
" إذا عين في عقد البيع مقدار المبيع كان البائع مسؤولا عما نقص منه بحسب ما يقضي بع العرف.
غير أنه لا يجوز للمشتري أن يطلب فسخ العقد لنقص في البيع إلا إذا أثبت أن النقص يبلغ من الأهمية درجة لو كان يعلمها المشتري لما أتم البيع .... ".
وتبعا لذلك يكون البائع مسؤولا عما نقص في مقدار المبيع في حالتين، كما يكون غير مسئول في حالتين أيضا وسوف نتناولهما تباعا
ـ الحالتين اللتان لا يسأل فيهما البائع عن النقص في المبيع :
إذا راجعنا نص المادة 365 / 1 أعلاه نستنبط حالتان لا يكون فيهما البائع مسؤولا عما نقص في مقدار المبيع وهما:
ـ الحالــة الأولى :وتتمثل في أن يتفق البائع والمشتري في العقد ببند صريح على أن لا يسأل البائع عما ينقص في مقدار المبيع بعد التسليم، لأن أحكام المادة 365 أعلاه ليست آمرة، بل مكملة لإرادة المتعاقدين في حالة انعدام الاتفاق، وعليه تستبعد المقتضيات القانونية في حالة وجود اتفاق صريح بين الطرفين .
ـ الحالــة الثانية: أن يكون النقص في المبيع مما يتسامح فيه طبقا لقواعد التعامل بين الأطراف، أي طبقا للعادات والأعراف، فإذا كانت العادة المطبقة والمتعارف عليها هي التسامح في نقص بسيط في المبيع، فإن البائع يتحرر من المسؤولية، ومثال ذلك أن يبيع شخص لأخر كمية من العلف على أنها عشرون قنطارا، فإذا في المبيع بعد تسلمه ووزنه بأنه تنقص فيه عشرة كيلوغرامات، فإن هذا النقص مما يتسامح فيه العرف بالنظر إلى كمية المبيع.
مع الإشارة بأنه على القاضي معرفة عرف المنطقة لاختلاف العادات من منطقة لأخرى، فما يتسامح فيه في منطقة معينة لا يتسامح فيه في منطقة أخرى، وإذا طبقت القاعدة العرفية لا يكون البائع مسئولا عن النقص المتسامح فيه، وليس للمشتري أن يطلب إنقاص الثمن أو تكملة القدر الناقص من فسخ العقد.
ب) ـ الحالتان اللتان يسأل فيهما البائع عن النقص في المبيع :
وتتمثلان في الحالة التي لا يتسامح فيها على النقص في مقدار المبيع طبقا للعرف، والحالة التي يكون فيها النقص جسميا.
الحالة الأولى النقص البسيط الذي لا يتسامح فيه طبقا للعرف: إذا كان العرف لا يسمح بالنقص في مقدار المبيع أو لا يتسامح مع النقص في المقدار إذا تجاوز نسبة معينة، فإن البائع يكون مسؤولا عن ذلك النقص، وباعتباره ليس جسميا فليس للمشتري أن يطلب فسخ البيع بل عليه أن يطلب إما إنقاص الثمن في

تابع04..

تابع04...
حالة المبيع من المثليات، فمن يشتري مثلا خمسون قنطارا من القمح بثمن ثلاثة آلاف دينار للقنطار، أي بمبلغ إجمالي قدره مائة وخمسون ألف دينار، فإن من حقه أن يطلب إن ظهر بعد التسليم بأنه ينقص قنطارين من القمح :
- إما انقاض الثمن بحيث يتساوى مع الكمية المستلمة، أي ستة آلاف دينار.
- وإما إضافة القنطارين الناقصين من طرف البائع، لكون الأمر يتعلق بمبيع من المثليات .
أما إذا كان الشيء المبيع من القيميات، فإنه باستطاعة المشتري الاختيار بين الحلين أدناه:
- إما أن يطلب إنقاص الثمن ليصبح مساويا لمقدار المبيع، وللقاضي أن يلجأ إلى تعيين خبير، لتقدير قيمة المقدار الناقص، وإذا كان الثمن مقدر بحسب الوحدة، فإن عملية إنقاص الثمن تبدوا في غاية البساطة، ومثال ذلك أن يبيع شخص لأخر قطعة أرض على أن مساحتها خمسون مترا مربعا، ويكون سعر المتر المربع الواحد مليون سنتيم، ويظهر بعد التسليم بأنها تنقص بمتر مربع واحد، فإن المشتري باستطاعته أن يطلب إنقاص مبلغ مليون سنتيم من ثمن الأرض والمقدر بخمسين مليون سنتيم، ويصبح الثمن تسعة وأربعون مليون سنتيم .
- وإما أن يطلب استبدال المبيع بآخر، ولو لم يكن مماثلا للمبيع مائة بالمائة .
الحالة الثانية حالة النقص الجسيم: وهو النقص الذي يبلغ من الأهمية درجة بحيث لو كان يعلمه المشتري لما أبرم العقد، وهذا المعيار شخصي وليس موضوعي ويختلف من شخص لأخر، و للقاضي في ذلك سلطة تقديرية لتقدير ما إذا كان النقص جسيما، وللمشتري أن يثبت ذلك ويقنع القاضي بوجهه نظره.
وللمشتري آنذاك الاختيار بين أمرين:
- إما يطلب إنقاص الثمن، ويكون بذلك متنازلا عن حقه في طلب فسخ البيع.
وإما أن يطلب مباشرة فسخ البيع للنقص الجسيم، و ينفسخ العقد بأثر رجعي، و آنذاك يرد المشتري المبيع المستلم إلى البائع، ويلتزم هذا الأخير بأن يرد له الثمن، بحيث يعود الطرفان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التقاعد وهذا طبقا للقواعد العامة، وعلى ذلك نصت المادة 122 من القانون المدني.
2 ـ حالة الزيادة في مقدار المبيع :
عالجتها الفقرة 2 من المادة 365 أعلاه بقولها :
" وبالعكس إذا تبين أن قدر الشيء المبيع يزيد على ما ذكر بالعقد، و كان الثمن مقدارا بحسب الوحدة وجب على المشتري إذا كان المبيع غير قابل للتقسيم أن يدفع ثمنا زائدا، إلا إذا كانت الزيادة فاحشة ففي هذه الحالة يجوز له أن يطلب فسخ العقد، كل هذا ما لم يوجد اتفاق يخالفه ".
ولقد طرحت هذه الفقرة حالتان وهما حالة انعدام اتفاق مخالف، وحالة وجود اتفاق مخالف للمقتضيات القانونية و عليه:
أ ـ حالة انعدام اتفاق مخالف:
وفي هذه تطبق الأحكام المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة 365 أعلاه، والتي تتفرع إلى الحالتين وهما:
الحالة الأولى : الزيادة البسيطة في مقدار المبيع: وهي زيادة غير ضخمة بحيث لا يتأثر المشتري بها تأثر كبير، وتجب التفرقة بين قابلية المبيع للتقسيم دون ضرر أو غير قابلا للتقسيم.
ـ عدم قابلية المبيع للتقسيم دون ضرر : إذا كان الثمن مقدار بحسب الوحدة، وكان المبيع غير قابلا للتقسيم دون ضرر للبائع مثل أن يبيع شخصا لأخر جهاز تلفزيون أو خزانة، أو أن يبيع شخصا لآخر قطعة من القماش على أن القماش مقاسها هو عشرون مترا، ثم يظهر بأنه زائد بنصف متر، يجب على المشتري أن يدفع زيادة في الثمن للبائع وليس له طلب فسخ العقد .
ـ قابلية المبيع للتقسيم دون ضرر : ومثال ذلك أن يشتري شخص كمية من الكتب على أنها ستون كتابا وكان السعر الإجمالي مقدرا حسب عدد الكتب، ثم تبين بأن الكمية تبلغ سبعون كتابا أو واحد وستون كتابا، فإن المبيع هنا يقبل التجزئة دون ضرر على البائع خاصة إذا كانت الكتب متماثلة في محتواها، فهنا ليس باستطاعة البائع أن يطلب من المشتري أن يدفع زيادة في الثمن بحسب الزيادة في عدد الكتب، بل باستطاعة المشتري أن يرد الكمية الزائدة للبائع.

الحالة الثانية الحالة الثانية الزيادة الفاحشة في مقدار المبيع: إذا كان الثمن مقدرا بحسب الوحدة، وكان المبيع قابلا للتقسيم دون ضرر، فإنه لا يحق للمشتري طلب فسخ العقد، بل فقط أن يطلب تقسيم المبيع، أو رد المقدار الزائد للبائع، وليس للبائع أن يلزمه بالزيادة في الثمن.
وإذا كان المبيع غير قابلا للتقسيم دون ضرر، فإنه باستطاعة المشتري أن يطلب فسخ، ويعاد آنذاك المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد تبعا للتفصيل المذكور أعلاه.
والزيادة الفاحشة أو الضخمة ينظر إليها بمعيار شخصي، فهي الزيادة التي لو كان يعلم بها المشتري قبل التقاعد لما أقدم على إبرامه.
ولم ينص المشرع على الحالة التي يكون فيها الثمن معينا جملة واحدة وليس بسعر الوحدة، ويرى الأستاذ سليمان مرقس بأنه يرجع إلى قصد المتعاقدين و القواعد العامة، و يؤخذ من ذكر المتعاقدين لمقدار المبيع مع تعيين الثمن جملة واحدة أن ذكرهما المقدار إنما هو على وجه التقريب، فلا يكون للزيادة فيه أثر على البيع و ثمنه، أي أن البيع يبقى و لا يطالب المشتري بزيادة في الثمن، غير أن هذا الرأي ليس على استقامة، ذلك أنه بالرجوع إلى القواعد العامة في الالتزامات نجد بأنه يجب تطبيق قواعد الدفع غير المستحق المنصوص عليها في المادة 143 و ما بعدها من القانون المدني، و التي تنص على أنه: " كل من تسلم على سبيل الوفاء ما ليس مستحقا له، و جب عليه رده ".
وتبعا لذلك إذا تسلم المشتري مقدار زائد في المبيع و كان الثمن مقدرا جملة واحدة، فإنه يعتبر أنه تسلم ما هو مستحق له بالنسبة للمقدار المتفق عليه، و ما هو غير مستحق بالنسبة للمقدار الزائد، و توجد حالتان:
- حالة ما إذا كان المبيع قابلا للتجزئة دون ضرر، فإنه على المشتري إرجاع الجزء الزائد للبائع إلا إذا اتفق الطرفان على أن يدفع المشتري زيادة في الثمن.
- حالة ما إذا كان المبيع غير قابل للتجزئة دون ضرر، فعلى المشتري هنا دفع زيادة في الثمن مقابل المقدار الذي استلمه دون حق.
و إذا كان المشتري سيئ النية، أي على علم بأنه استلم مبيعا به زيادة عن المقدار المتفق عليه فإنه يلزم برد الأرباح التي جناها أو التي أهمل جنيها من المقدار الزائد في المبيع الذي تسلمه بغير حق، و ذلك من يوم استلامه له أو من اليوم الذي أصبح فيه سيء النية.
ب ـ حالة وجود اتفاق مخالف:
لا تطبق الأحكام السابقة في حالة اتفاق المتعاقدين على مخالفتها، و ذلك أنه باستطاعتهما ان يتفقوا على إسقاط حق المشتري في فسخ البيع إن كانت الزيادة فاحشة، بل عليه فقط طلب إنقاص المبيع إن كان قابلا للتجزئة أو الزيادة في الثمن، كما يجوز الاتفاق على اعتبار المقدار الزائد من المبيع هبة من البائع للمشتري، و بالتالي لا يحق للبائع المطالبة بزيادة في الثمن، و لا أن يطلب إرجاع الجزء الزائد.
3 ـ تقادم الدعاوى الناشئة عن التقص و الزيادة في مقدارالمبيع
تناولته المادة 366 من القانون المدني بقولها:
" إذا وجد في قدر المبيع نقص أو زيادة، فإن حق المشتري في طلب إنقاص الثمن، أو فسخ العقد و حق البائع في طلب تكملة الثمن يسقطان بالتقادم بعد مضي سنة من وقت تسليم المبيع تسليما فعليا ".
و الحكمة من جعل مدة السنة تبدأ من يوم التسليم الفعلي و ليس من يوم إبرام العقد، هي كون تلك المدة قصيرة وقد تنقضي تلك المدة القصيرة قبل أن ينكشف العجز أو الزيادة في المبيع، فتسقط تلك الدعاوي قبل أن يعلم ذوو الشأن بثبوت حقهم فيها، كما أنه لا يتسنى للمشتري أن يسيطر على المبيع سيطرة فعلية إلا من يوم تسلمه له تسلما فعليا بحيث يكون باستطاعته التأكد من مقداره الحقيقي.
و لذلك لا يعتد بالتسليم القانوني مثل وضع المبيع تحت تصرف المشتري، بل يجب أن يضع المشتري يده على المبيع ويحوزه حيازة مادية.
و مدة السنة هذه من النظام العام، إذ لا يجوز الاتفاق على تقصيرها أو إطالتها، غير أنه يجوز لأي من المتعاقدين التنازل عن رفع تلك الدعاوى طبقا للقواعد العامة، و ينقطع التقادم بالطرق التالية:
ـ رفع الدعوى و لو أمام محكمة غير مختصة.
ـ بإلزام بالدفع الذي يحرره المحضر القضائي، و الذي يطلب فيه البائع الزيادة في الثمن، و يطلب المشتري إنقاص الثمن.
ـ بالحجز على المبيع.
- بالطلب الذي يتقدم به الدائن لقبول حقه في تفليسة المدين.
و لا يجوز للمحكمة أن تقضي من تلقاء نفسها بالتقادم، بل يجب أن يكون ذلك بناء على طلب المدين الذي يثيره أثناء رفعه لدعواه، أو يدفع به إذا رفعت الدعوى ضده من طرف الدائن.
و بالنسبة للحالة التي يكون فيها ثمن المبيع مقدرا جملة واحدة وليس بسعر الوحدة، فإن دعوى البائع للمطالبة باسترداد الجزء الزائد من المبيع، هي كما أسلفنا دعوى استرداد ما دفع بغير حق و تطبق عليه المادة 149 من القانون المدني، و تسقط بالتقادم المقدر بعشر سنوات و يبدأ من اليوم الذي يعلم فيه البائع بأنه دفع زيادة في المبيع أو بعد خمس عشر سنة من يوم التسليم.
و سبب ذلك أن المادة 366 مدني لم تنص على مدة تقادم دعوى البائع في استرداد ما دفعه بغير حق، بل نصت فقط على دعواه المتعلقة بتكملة الثمن، و تبعا لذلك لو اختار البائع دعوى تكملة الثمن فإنها تتقادم بمضي مدة سنة تبدأ من يوم التسليم الفعلي للشيء المبيع .
(III ـ إثبــات التسليــم:

أولا عبئ الإثبات : يتعلق الأمر في الواقع بتنفيذ البائع لالتزامه الأساسي، يشكل التسليم من الناحية القانونية وفاءا ، و من ثم ينصب على البائع باعتباره مدينا بذلك الالتزام أن يقيم الإثبات على ذلك الوفاء حسب القاعدة العامة المذكورة في المادة 323 من القانون المدني بقولها :
" على الدائن إثبات الالتزام، و على المدين إثبات التخلص منه ".
و هكذا ليس باستطاعة البائع المطالبة بالثمن دون إقامة الإثبات مسبقا على تسليمه للمبيع، و يتعرض لفسخ البيع إذا لم يثبت بأنه سلم المبيع في الميعاد المتفق عليه غير أنه يمكن أن يشكل دفع المشتري للثمن كاملا قرينة على حصول تسليم الشيء، و بالمقابل عندما يثبت التسليم يقع على المشتري عبئ إثبات نقص في المطابقة.
ثانيا طريقة الإثبات : يترجم تنفيذ التسليم بقبض المشتري للشيء فلسنا هنا بصدد واقعة بسيطة لكننا أيضا أمام تصرف قانوني، إذ يكشف هذا القبض عن نية المشتري في قبول الشيء، كما قدم له و نتكلم عندئذ عن التوصل وهو تصرف ثقيل و له نتائجه.
وفي الواقع بقبوله بذلك الشيء يتعرف المشتري بأنه مطابق للبيع، و المبدأ إذن أن التوصل يفترض فحصا للمطابقة فالمشتري الذي يتوصل بالشيء دون تقديمه لأية تحفظات يتقبل الشيء المسلم له على أنه مطابق للعقد (كما و نوعا) وهذا ما يمنعه من رفع احتجاجات بعد ذلك حول ما كان في مقدوره مراقبته، و يقال بأن : « التوصل دون تحفظات يغطي نقائص التطابق الواضحة » و يحظر على المشتري الإدعاء بتلك النقائص باستثناء العيوب الخفية.
الفرع الثاني: جزاء عدم تنفيذ البائع لالتزامه بالتسليم:
إما أن يحصل عدم تسليم البائع للمبيع نتيجة لإحجام هذا الأخير عن التسليم أو تأخره في ذلك، و إما أن يكون ذلك راجعا إلى هلاك المبيع أو نقص قيمته بسبب التلف، و تبعا لذلك سوف نتناول تلك الحالتين أدناه.
أولا إحجام البائع عن التسليم أو تأخره في ذلك : لا يوفي البائع بالتزامه بالتسليم إن أحجم عن وضع المبيع تحت تصرف المشتري و كذا إن لم يخطره بأن المبيع يوجد تحت تصرفه، و كذا الحال إذا لم يقم بالتسليم في الميعاد المتفق عليه أو سلمه في غير الحالة التي كان عليها أثناء إبرام العقد، فإذا حصل ذلك، كان في مقدور المشتري أن يطلب التسليم بواسطة التنفيذ الجبري ، و هذا باللجوء إلى السلطة العامة بشرط أن يكون التسليم ممكنا وهذا بعد إعذاره للبائع بتسليم المبيع، ويتم الإعذار بواسطة إنذار البائع إما برسالة مضمنة مع الإشعار بالوصول، أو بواسطة المحضر القضائي، غير أنه لا حاجة للإعذار إذا صرح البائع كتابة للمشتري بأنه لا ينوي تسليم البيع، و باستطاعة المشتري اتباع طريقة الحجز التخصيصي على البيع، و إذا فقد الشيء بفعل تصرف لصالح الغير، و انتقلت ملكيته إلى هذا الغير إما بواسطة قاعدة الحيازة مع حسن النية في المنقول، أو الإشهار العقاري في العقارات، فما على المشتري إلا أن يطلب استرداد الثمن إن كان قد دفعه و كذا التعويض عن الأضرار اللاحقة به، وللمشتري أن يختار طلب فسخ العقد، وهذا بتطبيق القاعدة العامة المذكورة في المادة 119 من القانون المدني وللمشتري كذلك أن يطلب التعويض زيادة عن ذلك إذا أثبت تعرضه للضرر.
و للقاضي سلطة تقديرية في الحكم بالفسخ من عدمه، و له اتخاذ أحد المواقف التالية:
1- إما يمنح أجلا حسب الظروف لتنفيذ التزامه بالتسليم، و هذا إذا أبدى البائع نيته في التسليم.
2- أن يحكم بإنقاص الثمن فقط، إذا رأى أن ما لم يوف به البائع قليل الأهمية بالنسبة إلى كل الالتزامات، و مثال ذلك أن يسلم البائع المبيع باستثناء أحد توابعه.
3- أن يحكم بالفسخ إذا تبين له بأن البائع مصر في عدم تسليمه للمبيع، و أنه لا ينوي تسلميه في المستقبل.
و يجب على المشتري قبل أن يطلب الفسخ أن يعذر البائع بالتسليم طبقا لما سبقت الإشارة إليه أعلاه، و إذا حكم بفسخ العقد استرد المشتري الثمن إن كان قد دفعه، و له الحق في التعويض كما سلف القول.
و في المواد التجارية بإمكان الضرورة أن تسمح للمشتري بالإعفاء من اللجوء إلى المحاكم، عندما يجب عليه التموين بسرعة، و يكون باستطاعته التموين من الغير، و يجب على البائع الذي أخل بالتزامه تحمل الفارق في الثمن و لقد كرس التعامل التجاري الفسخ غير القضائي و المسمى بـ " المتروك لحساب، فالمشتري غير الراضي يرفض تسلم التي يعتبرها غير مطابقة، و يتركها لحساب البائع.
و بالطبع سوف يحكم عليه إن كان هذا الرفض غير مبرر، فالذي يعفى من دعوى سابقة أمام القضاء يتحمل دائما المخاطر و الخسائر الناتجة عن تصرفه
ثانيا هلاك المبيع أو نقص قيمته نتيجة للتلف: قد يتعذر على البائع الوفاء بالتزامه بالتسليم كلية إذا كان المبيع معينا بذاته و هلك في يده، و قد يكون تسليم المبيع على الحالة التي كان عليها وقت التعاقد مستحيلا بسبب نقص في قيمته بفعل التلف، و في كلتا الحالتين يكون البائع مخلا بالتزامه بالتسليم.
و قد عالجت تلك المسألتين المواد 369-370 و 391 من القانون المدني، إضافة إلى القواعد العامة في لقانون نفسه وتبعا لذلك سوف نتناول تلك المسألتين أدناه.
- هلاك المبيع:
تناولتها المادة 369 من القانون المدني بقولها:
" إذا هلك المبيع قبل تسليمه بسبب لا يد للبائع فيه سقط البيع و استرد المشتري الثمن إلا إذا وقع الهلاك بعد إعذار المشتري بتسليم المبيع ".
فالقاعدة العامة هي أن مخاطر الهلاك تقع على البائع قبل تسليم المبيع، لأنه قبل التسليم يقع عليه واجب المحافضة على المبيع لغاية التسليم، بأن يبذل في ذلك كما سلف القول عناية رب الأسرة الحريص، فبالرغم من كون الملكية تنتقل بالعقد في المنقولات المعينة بذاتها، و الفرز في الأشياء المعينة بنوعها و بالإشهار في العقارات و الحقوق العينية
العقارية، فإن ذلك لا يجعل مخاطر هلاك المبيع على المالك أي المشتري، بل هي على البائع قبل التسليم، لكون المشتري قبل التسليم لا يستطيع السيطرة على المبيع سيطرة مادية، فلا يمكن أن يتحمل مخاطر هلاك المبيع ما دام أنه ليس في حيازته، وبما أن البائع أخل التزامه بالمحافظة على المبيع لغاية تسليمه، و كذا بتسليم المبيع على الحالة التي كان عليها يوم التعاقد، فإنه هو الذي يتحمل مخاطر الهلاك.1)
وهذا على خلاف المشرع الجزائري الذي جعل مخاطر الهلاك على البائع قبل التسليم و تبعا للمادة 369 من القانون المدني توجد الحالتان التاليتان:


.....................................................................................................................
1- و على خلاف القانون الجزائري، نجد القانون الفرنسي جعل مخاطر هلاك المبيع قبل تسليمه على المشتري كمبدأ عام لأنه أصبح مالكا، و لا يتحمل البائع أية مسؤولية و يحصل على الثمن طبقا للقاعدة العامة « الهلاك يقع على المالك » هذا إن كان الهلاك راجعا للحالة الطارئة، أما إذا كان راجعا لخطأ فإن الهلاك في القانون الفرنسي يتحمله البائع، لإنه يعد مخلا بالتزامه بحفظ المبيع لغاية تسليمه ببذل عنلية رب الأسرة الحريص طبقا للمادة 1137 من القانون المدني، و بتالي يقع على عاتقه عبئ إثبات أن هلاك المبيع راجع إلى الحالة الطارئة و ليس إلى خطئه.
فالمبدأ في القانون الفرنسي هو أن مخاطر الهلاك على المالك أي المشتري بمجرد إبرام العقد، و الإستثناء أنها على البائع قبل التسليم إذا تسبب بخطئه في هلاك المبيع

تابع05...


أ ـ القاعدة العامة مخاطر الهلاك على عاتق البائع:
و هي القاعدة العامة المذكورة في المادة 369 أعلاه، فالبائع ملزم بالمحافظة على المبيع لغاية تسليمه للمشتري، حتى ولو إنتقلت ملكية المبيع للمشتري و على ذلك فمخاطر الهلاك مرتبطة ليس بالملكية بل بالتسليم أي بحيازة المبيع، فمن كان المبيع تحت يده هو الذي يتحمل مخاطر الهلاك.
و مفهوم الهلاك في القانون هو زوال المبيع من الوجود بمقوماته الطبيعية، فمثلا إذا كان المبيع آلة لحصاد، فإن الهلاكها يقع إذا لم تعد صالحة للاستعمال و كان إصلاحها مستحيلا، فالهلاك هنا كليا و لو بقى جسمها، لكن إذا كان إصلاحها ممكنا بفعل احتراق محركها مثلا، فإن الهلاك ليس كليا بل جزئيا، لأنه يمكن إصلاحها باستبدال محركها، و كذا الحال بالنسبة للثلاجات التي يتلف محركها و السيارات و آلات الخياطة الخ... و يجب أن يكون الهلاك لا يرجع للمشتري، و على ذلك نكون أمام حالتان و هما هلاك المبيع بسبب أجنبي، و هلاكه بسبب البائع.
- الحالة الأولى هلاك المبيع بسبب أجنبي: وقد يكون هذا السبب من فعل الطبيعة كالحادث الفجائي و القوة القاهرة مثل الفيضان و الزلال، أو من فعل الإنسان كالسرقة و الحرب، فهنا يسأل البائع عن هلاك المبيع بتحمله للمخاطر، أي أن الهلاك يقع على عاتقه و ينفسخ البيع بقوة القانون طبقا للمادة 369 أعلاه، و بالتالي يلزم بإرجاع ثمن المبيع للمشتري، و لايمكن للمشتري المطالبة بالتعويض عن الضرر الحاصل له، لأن الهلاك وقع بسبب لا يمكن نسبته للبائع، بل عليه فقط المطالبة باسترداد الثمن بعد أن أصبح البيع منفسخا، أي مفسوخا بقوة القانون لكون إلتزام البائع أصبح مستحيلا و على ذلك نصت المادة 121 من القانون المدني..
فالتعويض لا يكون إلا إذا كان الخطأ أو العمل الضار صادرا عن البائع، فإن كان الضرر منسوبا للغير أو نتيجة لحادث فجائي، تعذر على المشتري المطالبة بالتعويض و هذا طبقا للقواعد العامة، و على ذلك نصت المادة 127 من القانون المدني على أنه:
"إذا أثبت الشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب لا يد له فيه كحادث مفاجئي أو قوة قاهرة، أو خطأ صدر من المضرور أو خطأ صدر من الغير، كان غيرملزم بتعويض هذا الضرر، مالم يوجد نص قانوني أو إتفاق يخال

الحالة الثانية :هلاك المبيع بسبب فعل البائع: لا يختلف الأمر عن الحالة الأولى، لأن مخاطر الهلاك تقع على البائع قبل التسليم، لأنه بفعله لم يحافظ على المبيع لغاية تسليمه، غير أنه إضافة إلى التزامه برد ثمن المبيع، لكون البيع ينفسخ بقوة القانون مع إعادة المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد، فإنه يكون مسئولا عن تعويض المشتري عن الضرر الحاصل له، لأن البائع هو الذي تسبب بخطئه في هلاك المبيع.
الاستثناء مخاطر الهلاك على عاتق المشتري:
لا تقع مخاطر هلاك المبيع قبل التسليم دائما على البائع بل قد تقع على المشتري تبعا لحالات نص عليها المشرع بشأن عقد البيع صراحة أو أنها تستمد من القواعد العامة و سوف نتناولها أدناه.
- الحالة الأولى إعذار البائع للمشتري بتسلم المبيع: نصت على هذه الحالة المادة 369 من القانون المدني، فإذا أعذر البائع للمشتري لتسلم المبيع، وتقاعس هذا الأخير دون مبرر عن ذلك، وهلك المبيع، فإن الهلاك يقع على عاتق المشتري لأنه أحجم عن تسلم المبيع و بالتالي لا يسأل البائع عن تبعة الهلاك، ولا يلتزم برد الثمن للمشتري و لا يحكم عليه بالتعويض.
ويتم الإعذار إما برسالة مضمنة مع إشعار بالوصول أو بواسطة، عقد غير قضائي يحرره المحضر القضائي، و لا حاجة إلى الإعذار إذا كان المشتري قد صرح كتابة للبائع بأنه لا ينوي تنفيذ التزامه بتسلم المبيع.
-الحالة الثانية استعمال البائع لحقه في حبس المبيع: تضمنت المادة 391 من القانون المدني هذه الحالة بقولها
" إذا تلف المبيع في يدي البائع و هو ماسك له، كان تلفه على المشتري ما لم يكن التلف قد وقع من فعل البائع ".
فالبائع يحبس المبيع لديه لكون المشتري لم ينفذ أحدا من التزامه، و على الأخص الالتزام الرئيسي المتمثل في عدم دفع الثمن، فهنا نجد بأن البائع رفض تسليم المبيع مستندا في ذلك إلى حق له و هو حق الحبس، وبالتالي فإن هلاك المبيع بسبب لا يمكن أن ينسب إليه كالحادث الفجائي و خطأ الغير إنما يقع على عاتق المشتري، لأن عدم تسليم المبيع لهذا الأخير سببه عدم دفع الثمن، و لكون الالتزامين متقابلين، فلا يتصور الوفاء بالتزام دون الآخر.
و هذه الحالة تطبيق للقاعدة العامة في الحبس المنصوص عليها في المادة 200 من القانون المدني، و يشترط لإستعمال حق الحبس أن يكون إلتزام المشتري بدفع الثمن قد حل أجله، و إذا كان البائع حابسا للمبيع، فإنه يقع عليه إلتزام بالمحافظة على المبيع، و تبعا لذلك إذا كان هلاك المبيع ناتجا عن فعل صادر من البائع، فإن الهلاك يقع على عاتقه و آن ذاك يتحرر المشتري من التزامه بدفع الثمن.
- الحالة الثالثة هلاك المبيع بفعل المشتري: إذا هلك المبيع قبل التسليم بفعل المشتري، فالهلاك ينصب على عاتقه لأنه هو الذي تسبب فيه، ووجب عليه دفع الثمن كاملا إن كان لم يدفعه، و لا يسترده إذا كان قد دفعه.
و لقد أورد بعض الفقهاءاستثناءا رابعا، مفاده أنه يجوز الاتفاق على جعل مخاطر الهلاك على عاتق المشتري و لو قبل التسليم لأن قاعدة تحميل البائع مخاطر الهلاك ليست من النظام العام.

المبحث الثالث:الالتزامـات اللاحقـة للبيـع

إن عقد البيع عقد ملزم للجانبين، لأنه ينشئ بمجرد انعقاده التزامات في ذمة البائع وأخرى في ذمة المشتري، أي أن إرادة الطرفين تتجه نحـو إنشاء التزامات معينة، مما يجعل كلا منهما دائنا ومدينا في نفس الوقت.
المطلب الأول : ضمـان التعـرض و ضمـان الاستحقاق:
ولما كان المشتري يهدف من البيع إلى الحصول على المبيع للتمتع بكافة السلطات التي يخولها له القانون تمتعا كاملا. فلا يكفي لذلك أن ينقل البائع إلى المشتري الحق المبيع وأن يقوم بالتسليم بل يلزم فضلا عن ذلك أن يضمن البائع الحق المبيع و الانتفاع به انتفاعا هادئا أي يضمن عدم منازعته فيه.
ويشمل هذا الضمان شقين هما: ضمان التعرض وضمان الاستحقاق.
الفرع الأول:ضمـــان التعــــرض:
ينص القانون المدني الجزائري في المادة 371:
"يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعـل الغير، يكون له وقت البيع حق على المبيع يعارض به المشتري..."
كما ينص القانون المدني المصري في المادة 439:
"يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعلـه أو من فعل أجنبي يكون له وقت البيع حق على المبيع يحتج به على المشتـري ويكـون البائع ملزما بالضمان ولو كان الأجنبي قد ثبت حقه بعد البيع إذا كان هذا الحق قد آل إليـه من البائع نفسه".
وفي القانون المدني الإماراتي في المادة 534: "يضمن البائع سلامة المبيع من أي حق للغير يعترض المشتري إذا كان سبب الاستحقاق سابقا على عقد البيع، كما يضمن البائع سلامة المبيع إذا استند الاستحقاق إلى سبب حادث بعد البيع ناشئ عن فعله".
يتضح من خلال هذه النصوص أن البائع مطالب بأن يضمن للمشترى حيازة المبيع الهادئة، وهذا الضمان من طبيعة البيع، فلا يلزم لوجوده اشتراط خاص في العقد، فللمشترى هذا الضمان بمقتضى نصوص القانون التي جاءت تفسيـرا لإرادة المتعاقدين والتي تبين مدى الالتزامات التي يضعها العقد على عاتق البائع و النصوص المذكورة ليست من النظام العام، فللمتعاقدين حق تعديلها بالتشديـد أو التخفيف، أو النزول عنها بالاتفاق على عدم الضمان .و ينبني على ذلك أنه لا ضمان إذا ظهر أن العين المبيعة مؤجرة بعقد ثابت التاريخ قبل البيع، لأن ضمان البائع لا يشمل إلا الحقوق العينية .فالقول بأن البائع يلتزم بنقل حيازة هادئة للمشتري يعني أن البائع يلتزم بضمان التعرض و الاستحقاق، ولا يلتزم بهذا إلا إذا وقع تعرض يعكر هدوء هذه الحيازة.
و تختلف دعوى العجز عن دعوى الضمان، فدعوى العجز متفرعة من التزام البائع بتسليم ما باعه بأكمله للمشتـرى، وفيها يظهـر للمشترى أن المبيـع أقل مقدارا مما تبين في العقد، و يسقط حق المشتـرى في المطالبة بفسخ البيـع أو إنقاص الثمن بالسكوت عليه مدة سنة من تاريخ التسليم.
أما دعوى الضمان فمتفرعة من التزام البائع تمكين المشترى من الانتفاع بالمبيع و حيازته حيازة هادئة، و فيها يجد المشترى المبيع بمقداره، و إلا أن الغير ينازعه فيه، وهي لا تسقط إلا بمضي 15 سنة على المنازعة أو على الحكم النهائي الصادر باستحقاق الغير للمبيع على الرأي الأرجح.
ويشمل ضمان البائع ناحيتين ، فالبائـع يضمن للمشترى فعله هو، كما يضمن الفعل الصادر من أجنبي.
ـ أنـــــواع التعـــرض:

استنادا لنص المادة 371 من القانون المدني الجزائري يفهم بأن هناك نوعين من التعرض، التعرض الشخصي والتعرض من الغير ونص المادة كالآتي:
"يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل الغير، يكون له وقت البيع حق على المبيع يعارض به المشتري ويكون البائع مطالبا بالضمان ولو كان حق ذلك الغير قد ثبت بعد البيع وقد آل إليه هذا الحق من البائع نفسه".
أولا: ضمان التعرض الشخصي:
من القواعد القانونية أن من يجب عليه الضمان يحرم عليه التعرض فيجب على البائع أن يمتنع عن كل عمل ينشأ منه تعرض مادي أو قانونـي لانتفاع المشترى بالمبيع كله أو بعضه.
أي أن البائع يلتزم بعدم منازعة المشتري في ملكية المبيع، وبعبارة أخرى لا يجوز له أن يتعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع سواء كان تعرضه قانونيا أو ماديا، ويكون التزامه سلبيا.
أ ـ أما التعرض القانوني: فهو أن يستعمل البائع حقا ادعاه على المبيع وكان ذلك يؤدي إلى نزع المبيع من يد المشتري، ومثاله أن يطلب البائع الذي لم يكن مالكا للمبيع وقت البيع استرداد المبيع من المشتري بحجة أنه كسب حق للملكية بعد البيع، ولكن لا يعتبر تعرضا تمسك البائع تجاه المشترى بحق يقره القانون لمصلحته كإقامته دعوى بطلان مطلق مؤسس على باعث من النظام العام أو دعوى بطلان نسبى مبناه حماية البائع، أو دعوى فسخ مبناها عدم قيام المشترى بتنفيذ التزاماته، وهذا ما قضت به محكمة النقض المصرية بأن ليس للبائع أن يدعي لنفسه سبب عدم تسجيل العقد وتراخي نقل الملكية ـ ملكية المبيع ـ .
ب ـ أما التعرض المادي: يكون بأي فعل مادي يعكر به البائع حيازة المشتري، دون أن يستند في القيام به إلى أي حق يدعيه على المبيع، وحتى ولو كان الفعل المكون لهذا النوع من التعرض ليس في ذاته خطأ و لا تتوافر فيه شروط الفعل الضار بل يعتبر فعلا جائزا للغير، أي أن الفعل المادي الذي يقوم به البائع يعتبر تعرضا شخصيا في حين أن غيره يستطيع القيام به، فإذا كان فعله إخلالا بالتزام ناشئ عن العقد فهي مسؤولية عقدية، أما إذا كان فعله إخلال بالواجب العام فالمسؤولية تكـون تقصيرية.
و التزام البائع بضمان أفعاله الشخصية التزام دائم، فليس للبائع، حتى بعد انقضاء 15 سنة أن يدعى تخلصه منه.
ـ شروط التعرض الشخصي: يجب لقيام التعرض الشخصي أن يصدر من البائع عمل من شأنه أن يحول كليا أو جزئيا دون انتفاع المشتري بملكية المبيع.
فيجب إذن توافر شرطين:
1-أن ينشأ من فعل البائع نفسه إخلال بانتفاع المشترى.
2-أن يكون التعرض الذي وقع فعلا من شأنه أن يحول كليا أو جزئيا دون انتفاع المشتري بالمبيع، و يضاف عادة إلى ذلك أن يكون العمل مما يتعارض مع التزامات البائع.
الشرط الأول وقوع التعرض فعلا. فمجرد احتمال وقوعه لا يكفـي لقيام الضمان، مثلا إذا هدد البائع المشتري بالتعرض له فلا يكفى هذا التهديد لقيام ضمان التعـرض ما دام البائع لم ينفذ تهديده، إذن يجب أن تقع فعلا الأعمال المؤدية إلى حرمان المشتري من الانتفاع بالعين المبيعة.
مثلا: إذا باع البائع العقار المبيع مرة ثانية، وبادر المشتري الثاني إلى التسجيل قبل المشتري الأول فانتقلت إليه الملكية دون المشتري الأول، لكن المشتري الثاني لم يتخذ أي إجراء لنزع العقار من يد المشتري الأول، فليس لهذا الأخير أن يحتج على البائع بضمان التعرض الناشئ من بيعه العقار مرة ثانية، وليس له أن يحتج عليه ويطلب إبطـال بيـع ملك الغير، لأن البيع الذي صدر من البائع إلى المشتري الثاني قد صدر من مالك ولكن له أن يرفع دعوى فسخ البيع لعدم قيام البائع بتنفيذ التزامه بنقل الملكية إليه.
فالقسم الأول من التعرض الشخصي يقوم على أعمال مادية محضة تقع من البائع، كأن يبيع شخص متجرا لآخر ثم يعمد إلى إنشاء متجر مجاور من نفس النوع، يجتذب إليه زبائن المحل المبيع بحكم تعودهم على التعامل مع البائع، فإن هذا العمل يعتبر منافسة غير مشروعة و إخلالا بالتزام البائع بعدم المنافسة، في حين أنه لو أن أجنبيا هو الذي أنشأ المتجر المجاور فإن منافسته تكون مشروعة ، ما دامت في حدود المنافسة المألوفة بين التجار.
أما إذا قام البائع يعمل من أعمال العنف و التعدي على المشتري في حيازته للعين، فإنه يكون مسؤولا عنه كمسؤولية أي شخص أجنبي عن أعماله غير المشروعة وليس باعتباره بائعا ملزما بالضمان.
أما القسم الثاني من التعرض فيقوم على تصرفات قانونية، كأن يبيع البائع العقار مرة ثانية، ويبادر المشتري الثاني إلى التسجيل قبل المشتري الأول فتنتقل الملكية إليه دون الأول، فينتزع منه العقار، فهنا تعرض من جانب المشتري الثاني وهو تعرض صادر من الغير، وفي نفس الوقت تعرض شخصي صادر من البائع نفسه، لأن المشتري الثاني في تعرضه قد استمد حقه من البائع، ونفس الشيء بالنسبة لبيع المنقول، كأن يبيع البائع سيارة مرة ثانية وسلمها للمشتري الثاني، فتنتقل إليه الملكية بموجب الحيازة بحسن النية، فهنا تعرض صادر من كل من المشتري الثاني و البائع في وقت واحد للمشتري الأول.
هذا كله عن التعرض المادي الصادر من البائع سواء كان قائما على أعمال مادية محضة وقعت من البائع، أو كان قائما على تصرفات قانونية صادرة منه.
وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن التزام البائع بعدم التعرض التزام مؤبد بمعنى أنه يتولد من عقد البيع باستمرار ويلتزم به البائع ولو بعد البيع بأكثر من 15 سنة، ولكن إذا حدث هذا التعرض من جانب البائع ووضع يده على المبيع وسكـت المشتري عن هذا التعرض بعد وقوعه ومضى على وضع يد البائع 15 سنة انقلب وضع اليد سببا مشروعا للتملك يحول دون ضمان البائع.
وإذا ما حصل تعرض من البائع كان للمشترى أن يطلب وقف التعرض و المطالبة بتعويض الضرر الحاصل فالضمان إما أن يكون تعويض، أو بالامتناع من تجديد بعض الأعمال المادية مع تهديده بغرامة مالية، أو عدم الاحتجاج على المشترى ببعض الأعمال القانونية التي باشرها البائع.
وضمان الفعل الشخصي لا يلتزم به البائع فحسب، بل يكون أيضا على الخلف العام للبائع وكل من التزموا معه فورثه البائع ملزمون مثله بالضمان، ولا يجوز لهم إقامة دعوى الاستحقاق على المشتري إذا كان البائع قد باع من غير حق شيئا مملوكا لهم، كذلك يقع الضمان على كفيل البائع و ورثته.
و إذا تعدد الملتزمون بالضمان فالرأي أن التزام البائع يعتبر غير قابل للانقسام فيما يختص بالضمان عن الفعل الشخصي، فمحل الالتزام هو ضمان الحيازة الهادئة للمشتري، و الحيازة الهادئة لا تقبل الانقسام حتى لو كان الشيء قابلا للتجزئة.

تابع06...

خصائص الالتزام بضمان التعرض الشخصي:

1- هو التزام أبدي: ذهب محكمة النقض المصرية في حكم لها إلى أن التزام البائع بعدم التعرض للمشتري التزام أبدي كما يتنقل هذا الالتزام أيضا إلى الورثة، فيمتنع عليهم أبدا التعرض للمشتري فيما كسبه من حقوق بموجب العقد إلا إذا توفرت لديهم ـ من تاريخ عقد البيع ـ شروط وضع اليد على الأرض المبيعة المدة الطويلة المكسبة للملكية.
ويذهب القضاء الفرنسي وعلى رأسه محكمة النقض الفرنسية، ويسانده عدد كبير من الفقهاء أمثال أوبري، ورو وليدان، كولان، كابيتان، إلى القول بأن البائع الذي يحتفظ بحيازة المبيع لا يمكنه التعرض للمشتري بالاستناد إلى التقادم المكسب، لأن الالتزام بالضمان التزام مؤبد، فيكون الاستناد إلى التقادم المكسب من قبيل التعرض.
لكن الدكتور المصري خميس خضر يرى بأن هذه الحجة منتقدة لأنه إذا كان التزام البائع بضمان التعرض التزاما أبديا، كان للمشتري في حالة التعرض الرجوع على البائع بدعوى الضمان.إلا أن هذه الدعوى تسقط كغيرها من الدعاوي بانقضاء 15 سنة من وقت وقوع التعرض فعلا.
2-عدم قابلية الالتزام بضمان التعرض للانقسام: التزام البائع بضمان تعرضه الشخصي، سواء كان ماديا أو قانونيا هو التزام بالامتناع عن التعرض بنفسه للمشتري في حيازة المبيع و الانتفاع به، فهو التزام غير قابل للتجزئة ولو كان المبيع ذاته قابلا للانقسام، فمثلا لو كان شخصان يملكان منزلا على الشيوع وباع الشخصان المنزل معا، يلتزم كل منهما نحو المشتري بضمان التعرض الصادر منه في كل المنزل، وليس في النصيب الذي باعه فقط.
وكذلك لو أن شخصين ورثا منزلا فباعاه معا ثم ظهر أن أحدهما هو الوارث وحده، فلا يجوز لهذا الأخير أن يسترد شيئا من المشتري لأنه ضامن لتعرضه الشخصي في كل المنزل، ولكن له أن يرجع إلى الشخص الآخر الذي ظهر أنه غير وارث، وهذا هو الحل الذي أخذ به القضاء والفقه الفرنسيان، والذي أخذ به أيضا الفقه الجزائري و كذا المصري.
3-مدى انتقال الالتزام بضمان التعرض إلى الخلف العام و الخلف الخاص: المدين في هذا الالتزام هو البائع وهو الذي يقع منه التعرض الموجب للضمان، ولا ينتقل هذا الالتزام إلى الخلف العام لأن الالتزام في القانون المصري والجزائري لا يتنقل من المورث إلى الوارث بل يبقى في التركة.
مثلا: إذا بـاع شخص عينا مملوكة لوارثه، ثم مات فإن الوارث يستطيع أن يسترد العين المبيعة من المشتري و لا يجوز لهذا الأخير أن يحتج عليــه بأن الالتزام بالضمان قد انتقل من مورثه إليه، لأن هذا الالتزام لا ينتقل من المورث إلـى الوارث ولكن الالتزام بالضمان يبقى في التركة و للمشتري أن يرجع على التركـة بالتعويض وهذا ما اتفق عليه فقهيا.
وفي هذا المعنى يقول أيضا الأستاذ الدكتور عبد المنعم البدراوي أن الالتزام بضمان التعرض لا ينتقل إلى الورثة بل يبقى في التركة، وكذلك لا ينتقل الالتزام بضمان التعرض الشخصي إلى الخلف الخاص.
فمثلا : لو باع شخص عقارا و أوصى به لشخص آخر، وبعد موته بادر الموصى له إلى تسجيل الوصية قبل أن يسجل المشتري البيع، فإن المشتري لا يستطيع أن يحتج على الموصى له بأنه ملتزم بالضمان ليسترد منه العقار لأن الالتزام بالضمان لا ينتقل من الموصى إلى الموصى له، بل يبقى في التركة ويتقدم في رجوعه بهذا الحق على الموصى له.
ـ ما يترتب على قيام ضمان التعرض الصادر من البائع:

التزام البائع بعدم التعرض للمشتري التزام أبدي، دائم إذ يجب على البائع أن يمتنع عن التعرض للمشتري في أي وقت ولو كان قد انقضى على البيع أكثـر مـن 15 سنة وهي مدة التقادم، أما إذا أخل البائع بالتزامه بأن تعرض فعلا للمشتري، تولد عن هذا الالتزام الأصلي بعدم التعرض التزام جزائي بالتعويض، وهـذا الالتزام هو الذي يسقط، فإذا لم يطالب به المشتري خلال 15 سنة من وقوع التعرض فعلا، سقط بالتقادم و لا يستطيع المشتري بعد ذلك أن يطالب البائـع بالتعويض(الالتزام الجزائي) وطريقة تنفيذ هذا الالتزام الجزائي تختلف باختلاف الأحوال التي يقوم فيهـا ضمـان التعرض، فإذا كان تعرض البائع للمشتري قائما على أعمال مادية محضة، كمنافسـة المشتري في المتجر المبيع وجب على البائع تعويض المشتري عما أصابه من ضـرر بسبب هذه المنافسة، أو أن يبيع المالك بئرا لآخر فيقوم المالك بحفر بئر أخرى بالقرب منها، فهذا يؤدي إلى نقص ماء البئر المبيعـة، فهنـا يجب على البائع أيضا تعويض المشتري عما أصابه من ضرر بسبب حفر البئر الأخرى، ففـي هاتين الحالتين وجب على البائع أن يقفل المتجر الذي أنشأه أو البئر التي حفرها . ويجوز أن يحكم عليه بتهديد مالي عن كل يوم أو أسبوع أو شهر يتأخر فيه عن إقفال المتجر أو إلغاء البئر.
أما إذا كان تعرض البائع للمشتري قائما على تصرف قانوني صادر منه، كمن باع مثلا العقار مرة أخرى لمشتر ثان وسبق هذا الأخير إلى تسجيل البيع قبل الأول، فهنا يرجع هذا الأخير أي المشتري الأول على البائع في هذه الحالة إما بموجب استحقاق الغير للمبيع، وإما بموجب ضمان البائع التعرض الصادر منه، لأن الغير استمد حقه من البائع نفسه.
وإذا كان تعرض البائع قائما على إدعاء لنفسه حقا على المبيع، كمن باع عينا غير مملوكة له ثم تملكها بعد ذلك فالجزاء هنا يتخذ صورة خاصة وهي أن ترد دعوى البائع باسترداد المبيع من المشتري فلا يستطيع أن يسترد العين لأن من وجب عليه الضمان لا يستطيع الاسترداد.
إذن ننتهي إلى القول في هذا الصدد إن جزاء إخلاء البائع بالتزامه بضمان التعرض الشخصي للمشتري يخضع للقواعد العامة، بحيث يكون للمشتري طلب التنفيذ العيني فإذا لم يكن التنفيذ العيني ممكنا أو لم يطلبه المشتري حكم بالتنفيذ بالمقابل أي بالتعويض، كما يجوز للمشتري أن يطلب فسخ البيع لإخلال البائع بالتزامه بالضمان مع التعويض إن كان له محل.
- الاتفاق على تعديل أحكام ضمان التعرض الشخصي:

المادة 378 ق.م.ج و التي تقابلها المادة 446 ق مصري نصها كالآتـي :
"يبقى البائع مسؤولا عن كل نزع يد ينشأ عن فعله، ولو وقع الاتفاق على عدم الضمان ويقع باطلا كل اتفاق يقضي بغير ذلك".
المادة 446 ق.م مصري : (إذا اتفق على عـدم الضمان بقي البائع مـع ذلك مسؤولا عن استحقاق ينشأ عن فعله ويقع باطلا كل اتفاق يقضى بغير ذلك).
يعرض النصان السابقان حالة واحدة من أحوال ثلاث في الاتفاق على تعديل أحكام ضمان التعرض، وهي حالة الاتفاق على إسقاط الضمان.
وتوجد إلى جانب هذه الحالة حالتان أخريان وهما حالة الاتفاق على زيادة الضمان، وحالة الاتفاق على إنقاص الضمان، وبمفهوم المخالفة يفهم من النصين السابقين بأن الاتفاق على زيادة الضمان جائز وكذلك الاتفاق على إنقاص الضمان جائز. فمثلا بالنسبة للاتفاق على زيادة الضمان أن يتفق المشتري مع البائع بأن لا يقوم هذا الأخير بأعمال معينة تتعارض مع الانتفاع الخاص الذي أراده المشتري، فإذا كان المبيع متجرا مثلا لسلعة معينة ويريد المشتري أن يضيف إلى هذه السلعة سلعة أخرى لم يكن البائع يتاجر فيها، جاز أن يتفق مع البائع على عدم إنشاء متجر إلى جانبه تباع فيه السلعة الأصلية أو السلعة الأخرى، ويكون المشتري هنا قد اتفق مع البائع على زيادة الضمان، أما بالنسبة لحالة الاتفاق على إنقاص الضمان كأن يشترط بائع المتجر على المشتري عدم منعه من إنشاء متجر يبيع فيه بعض السلع التي يتعامل فيها المتجر المبيع، ففي هذا الاتفاق إنقاص من ضمان البائع للتعـرض، ولكن الاتفاق على إسقاط الضمان إسقاطا تاما غير جائز ويكون الاتفاق إذا وقع باطلا.
ثانيا: ضمان التعرض الصادر من الغير
رأينا أن المادة 371 ق.م.ج المقابلة للمادة 489 ق.م مصري فضلا عن إلزامها البائع بعدم تعرضه الشخصي تلزمه أيضا بضمان التعرض للمشتري إذا كان التعرض من فعل الغير، يستند إلى حق ثابت للغير وقت البيع، أو كان قد آل إليه بعد البيع بفعل البائع نفسه. فتعرض الغير هنا هو التزام البائع بدفع تعرض الغير الذي يدعي حقا على المبيع الذي هو في يد المشتري، إما أن يكون الحق الذي يدعيه هذا الغير ثابتا وقت البيع أو آل إليه بعد البيع بفعل البائع نفسه ويكون التزامه هنا إيجابيا، ويفرض الالتزام بالضمان على البائع أن يتدخل في الدعوى المقامة على المشتري ليساعده في الخصومة المقامة عليه من الغير.
و التعرض الحاصل من الغير الذي يسأل عنه البائع هو التعرض القانوني، فلا يضمن التعرض المادي ولو ترتب عليه خروج المبيع من يد المشتري، فبالنسبة إلى التعرض المادي الحاصل من أشخاص لا يدعون أي حق على المبيع يكون للمشتري أن يدافع عن نفسه، وفي القوانين الحماية الكافية له.
والقضاء مستقر أن مجرد التعكير المادي الحاصل من الغير للمشتري في العين المبيعة لا يدخل بأي حال في ضمان البائع حتى لو كان منصوصا عليه في العقد، لأن ما يضمنه البائع بصفته هذه هو التعرض أو الاستحقاق المستند إلى سبب أو نزاع قانوني، فلإلزام البائع بالضمان يجب أن يدعي الغير الذي صدر منه التعرض بأن له حق على الشيء المبيع سابقا على البيع (حق ملكية، حق ارتفاق، رهن)، ومحل الالتزام في ضمان تعرض الغير هو دفع التعرض عن المشتري فهو التزام بعمل، والتزام البائع بضمان تعرض الغير هو التزام بتحقيق غاية لا بوسيلة، إذ لا يكفي أن يبذل جهده في دفع التعرض من الغير بل عليه أن يمنع هذا التعرض، فإذا نجح في دفع تعرض الغير كان هذا تنفيذا عينيا لالتزامه، أما إذا لم يفلح في ذلك و استحق المبيع كليا أو جزئيا من يد المشتري، كان على البائع أن يعوض المشتري عما أصابه من ضرر حسب هذا الاستحقاق وهذا ما يسمى بضمان الاستحقاق.
إذن التعرض الصادر من الغير و الذي يضمنه البائع هو التعرض القانوني أي بإدعاء هذا الغير بحق على المبيع سواء كان الحق موجودا وقت البيع أو بعد البيع وبفعل البائع نفسه، وسواء كان هذا الحق عينيا أو شخصيا.
كما يلتزم البائع أيضا بضمان التعرض القانوني الواقع من الغير سواء كان العقد الصادر منه مسجلا أو غير مسجل لأنه لا يترتب على عدم تسجيل العقد إخلاء مسؤوليته من الالتزام، وعليه أن يمكن المشتري من حيازة المبيع و الانتفاع به انتفاعا هادئا، وقد بنت محكمة النقض المصرية على هذا المبدأ، أن للمشتري الرجوع على البائع بالضمان، إذا نزعت ملكية العين المبيعة بناء على طلب دائن البائع الشخصي.
أما الضمان في حالة توالي البيوع ، فيكون للمشتري الأخير إذا استحق المبيع في يده، أن يرجع على الباعة السابقين بإحدى الدعوييـن : الدعوى المباشرة أو الدعوى غير المباشرة.
شروط تعرض الغير الذي يضمنه البائع:

الشرط الأول:أن يكون التعرض قانونيا
لقد رأينا أن البائع لا يضمن التعرض المادي الصادر من الغير، فعلى المشتري أن يدفع ويواجه الغير في ذلك، كما يستطيع أن يرفع شكواه إلى الجهات الإدارية وغيرها من الجهات المسئولة عن اغتصاب ملكه.
هذا عن التعرض المادي الصادر عن الغير، أما التعرض القانوني الذي يستند فيه الغير إلى حق يدعيه على المبيع فيضمنه البائع، و لا يلزم أن يكون الحق الذي يدعيه الغير ثابتا، بل يكفي مجرد الإدعاء حتى ولو كان هذا الإدعاء ظاهر البطلان. و يستوي أن يكون الحق الذي يدعيـه الغير متعرضا للمشتري عينيا أو شخصيا.
و الحق العيني قد يكون أصليا أو تبعيا ومثال الحق العيني الأصلي الذي يدعيه الغير على المبيع : حق الملكية على المبيع كله أو جزء منه شائع أو غير شائع، فيتقدم الغير إلى المشتري باعتباره المالك الحقيقي للمبيع كله أو بعضه، ويطالب برد ما يدعي ملكيته، فهنا قد تكون دعوى استحقاق كلي أو جزئي، أما الحق العيني التبعي فقد يكون حق رهن يدعيه الغير على المبيع أو حق اختصاص أو حق امتياز.
ومثال الحق الشخصي الذي يدعيه الغير، حق المستأجر فإذا كان الغير يدعي أنه استأجر من البائع العين المبيعة بإيجار له تاريخ ثابت سابق على المبيع، و احتج بحقه على المشتري كان هذا الإدعاء من جانب الغير تعرضا مبنيا على سبب قانوني يضمنه البائع.
الشرط الثاني: أن يكون التعرض حالا أو وقع فعلا
يجب أن يكون التعرض حالا، لا احتماليا، فليس للمشتري أن يلجأ إلى ضمان البائع مادام الغير لم يتعرض له، فحق الضمان المقرر للمشتري لا ينشأ إلا من وقت منازعة الغير له، أي أن البائع لا يلتزم بضمان تعرض الغير إلا إذا كان هذا التعرض حالا و مخلا بحقوق المشتري في انتفاعه بالمبيع وحيازته حيازة هادئة، أما مجرد خشية المشتري وقوع التعرض أو اكتشافه وجود حق للغير (كحق رهن) يحتمل أن يكون سببا للتعرض، لا يبيح له قانونا رفع دعوى الضمان في الحال لاحتمال عدم وقوع التعرض من الدائن المرتهن.
ولذلك يجب أن يكون التعرض واقعا فعلا من الغير، فالغير هنا طرف أجنبي ليس طرفا في عقد البيع يدعي حقا على المبيع ويرفع بهذا الحق دعوى على المشتري، إلا أن الدعوى التي يرفعها تختلف باختلاف الحق الذي يدعيه، فالغير هنا هو المدعي إلا أنه قد يكون هو المدعي عليه كأن يكون المشتري هو الذي يرفع دعوى بعد صدور البيع يطالب فيها الغير بملكية المبيع (أي دعوى استرداد(.
فالتعرض إذن يكون واقعا فعلا من الغير بدعوى ترفع أمام القضاء يكون فيها الغير إما مدعيا أو مدعى عليه، إلا أن رفع الدعوى أمام القضاء ليس ضروريا في كل الأحيان لوقوع التعرض فعلا، فقد يقع التعرض من الغير دون أن ترفع به دعوى ويتحقق ذلك مثلا إذا اعتقد المشتري أن الغير على حق فيما يدعيه فيسلم له بإدعائه أو يصالحه عليه، أو يدفع له الدين المضمون برهن على المبيع، ولكن المشتري في هذه الحالة يخاطر بأحد أمرين:
1ـ أن يثبت البائع أن الغير لم يكن على حق فيما يدعيه على خلاف ما اعتقده المشتري وعندئذ يفقد المشتري حقه في الرجوع على البائع بالضمان.
2ـ أن البائع لم يستطيع إثبات ذلك، فله أن يرد للمشتري المبلغ الذي دفعه أو قيمة ما أداه مع الفوائد و المصروفات بموجب المادتين373 و374 من القانون المدني الجزائري.
وكذلك يعتبر التعرض دون أن ترفع دعوى إذا كان البائع غير مالك للمبيع وبعد البيع تملكه المشتري بسبب آخر غير البيع الصادر له، مثلا : أن يبيع شخص عينا غير مملوكة له، فلا تنتقل الملكية إلى المشتري بسبب البيع، ولكن المشتري يرث العين من المالك أو يشتريها منه فتنتقل الملكية إلى المشتري بسبب آخر غير البيع، وبهذا تكون العين استحقت للمالك الحقيقي ثم انتقلت بعد ذلك من المالك الحقيقي إلى المشتري، فيجب على البائع ضمان الاستحقاق.
ملاحظة: إن التزام البائع بدفع التعرض الصادر من الغير معلق على شرط رفع دعوى من الغير وقيام المشتري بإخطار البائع بها، ومتى تحقق هذا الشرط كان للبائع أن يتدخل في الخصومة وفقا لقانون المرافعات إلى جانب المشتري وأن يحل محل هذا الأخير إذا طلب إخراجه منها.
الشرط الثالث: أن يكون الحق الذي يدعيه الغير على المبيع موجودا وقت البيع
أن يكون الحق قد آل إلى الغير بعد البيع من البائع نفسه، فإذا كان حق التعرض موجودا وقت البيع، فالبائع يسأل عنه أيا كان سبب الحق، سواء كان راجعا لفعل البائع، كما لو كان قد قرر حق ارتفـاق على العقار قبل البيع، أو كان لا دخل للبائع في إنشائه، كما لو كان الغير واضعا يده عليه و اكتملت مدة التقادم المكسب قبل انعقاد البيع. و لا يشترط لضمان البائع للتعرض الصادر من الغير أن يكون المشتري وقت البيع غير عالم بالحق الذي يدعيه الغير أو أن يكون البائع عالما بهذا الحق، فحتى لو كان المشتري عالما بالحق الذي يدعيه الغير، وحتى لو كان البائع لا يعلم به فإن البائع يكون مع ذلك مسؤولا عن الضمان، إلا إذا اشترط عدم مسؤوليته باتفاق خاص.
ـ البيع الذي ينشئ الضمان : كل بيع ينشئ ضمان البائع للتعرض الصادر من الغير كما أن كل بيع ينشئ ضمان البائع لتعرضه الشخصي، ويستوي في ذلك بيع المساومة وبيع المزاد ولو كان بيعا قضائيا أو إداريا.

تابع07...

ـ جزاء الإخلال بالالتزام بضمان تعرض الغير:
التنفيذ العيني:
إن التنفيذ العيني هو التزام ينشأ مباشرة عن عقد البيع وهو أن يمتنع البائع عن التعرض للمشتري سواء كان تعرضا ماديا أو قانونيا وأن يدفع كل تعرض قانوني صادر من الغير، فمتى قام ضمان البائع للتعرض الصادر من الغير فإن البائع قد تحقق التزامه، يجب عليه أن ينفذ التزامه تنفيذا عينيا، بأن يجعل الغير الذي تعرض للمشتري مدعيا بحق على المبيع يكف عن تعرضه وينزل عن إدعائه بهذا الحق، فإذا عجز البائع عن التنفيذ العيني بأن فاز الغير بإثبات ما يدعيه وقضي له بالحق المدعى به، فقد وجب على البائع أن ينفذ التزامه بالضمان عن طريق التعويض فيعوض المشتري عما أصابه من الضرر لاستحقاق المبيع في يده طبقا للقواعد التي قررها القانون وهذا هو ضمان الاستحقاق.
أما التزام البائع بالضمان الجزائي " التعويض" فإنه ينشأ عن الإخلال بالتزام أصلي وهو عدم منع التعرض وعن هذا يترتب تفويت الانتفاع بالمبيع على المشتري بعض الوقت أو باستحقاق المبيع كله أو بعضه للغير، فالتزام البائع بدفع تعرض الغير التزام بغاية وحتى إذا فشل في رد هذا التعرض، اعتبر مخلا بالتزامه بالتعرض و استوجب الجزاء.
و يراعى بالنسبة للتنفيذ العيني لالتزام البائع بضمان تعرض الغير أن المشروع أورد نصين هما نص المادة 372 373 ق.م.ج اللتين تقابلهما المادتان 440، 441 ق.م مصري، ومن خلال هذه النصوص، نستخلص أن الغير إذا تعرض للمشتري، أي رفع عليه دعوى استحقاق يدعي ملكية المبيع كله أو بعضه، أو رفع دعوى أخرى كدعوى الرهن أو غيرها، فعندئذ يتحقق التزام البائع بدفع هذا التعرض. ويبدأ التزامه بالتنفيذ العيني بأن يدخل في الدعوى إلى جانب المشتري أو يحل محله فيها، ويدفع إدعاء الغير بمختلف الوسائل القانونية حتى يصدر حكم برفض دعواه، وفي هذه الحالة يكون قد نفذ التزامه عينيا، أما إذا لم يتدخل أو تدخل ولكنه فشل في دفع هذا التعرض وجب عليه تنفيذ التزامه بالتعويض، بشرط أن يقوم المشتري بإخطار البائع في الوقت الملائم، ودعوته ليتدخل في الدعوى حتى ينفذ التزامه بالضمان تنفيذا عينيا، بأن يجعل الغير يكف عن إدعائه أو بأن يحصل على حكم قضائي يرفض دعواه، وهذا ما تنص عليه المادة 372 ق.م.ج المقابلة لنص المادة 440 ق.م مصري، فالتزام البائع بدفع هذا التعرض يعتبر التزام بتحقيق غاية فلا يقبل من البائع أنه بذل أقصى جهده، بل أنه إذا لم يفلح في ذلك اعتبر مخلا بالتزامه بالتعرض، وليس للإخطار أي شكل خاص، كما يصح كتابيا، يصح شفويا، ولكن عبء الإثبات يقع على المشتري وهذا ما يراه معظم الفقهاء أمثال عبد الفتاح عبد الباقي، جميل شرقاوي، منصور مصطفى منصور.
ويميز النصان السابقان بين فرضين ، فإما أن يتدخل البائع في دعوى الاستحقاق، وإما ألا يتدخل، فإذا تدخل في الدعوى إلى جانب المشتري أو حل محل هذا الأخير كان عليه أن يدفع إدعاء الغير بجميع الوسائل القانونية التي يملكها كما سبقت الإشارة، أما إذا لم يتدخل وجب التمييز بين فرضين:
فإما أن يكون المشتري قد دعاه للتدخل في الوقت الملائم ولم يتدخل، وإما أن المشتري لم يخطر البائع ولم يتدخل و تبعا لذلك نخلص إلى الحالات الآتية:
الحالة الأولى: هي حالة تدخل البائع في دعوى الاستحقاق
ويكون ذلك بصحيفة تعلن للخصوم قبل يوم الجلسة أو بطلب يقدم شفاهة في الجلسة في حضورهم و يثبت في محضرها و لا يقبل التدخل بعد إقفال المرافعة، هنا على البائع أن يتدخل من تلقاء نفسه حتى لو لم يخطر من المشترى لأنه هو الأقدر من هذا الأخير كما يجوز أن يكون الغير " المتعرض " هو الذي يدخل البائع ضامنا في الدعوى، فإذا تدخل البائع ضامنا في دعوى الاستحقاق أو أدخل فيها من جهة المشترى أو الغير، جاز للمشترى أن يبقى في الدعوى فينضم إليه البائع، كما يجوز له أن يخرج منها فيحل البائع محله فيها، حيث يتولى دفع ادعاء المتعرض و يحمله على الكف من تعرضه و النزول عن ادعائه أو يحصل على حكم قضائي برفض ادعائه، وهنا يكون البائع قد نفذ التزامه بضمان التعرض الصادر من الغير تنفيذا عينيا.
أما إذا فشل في ذلك فإن التزامه بضمان تعرض الغير يتحول إلى تعويض، إذ يصبح ضامنا لاستحقاق المبيع وتقضي المحكمة باستحقاق الغير للمبيع، و في الوقت نفسه تقضي للمشترى بتعويض على البائع.
الحالة الثانية: هي حالة عدم تدخله في دعوى الاستحقاق مع دعوة المشتري إياه أن يتدخل
فالغرض هنا أن البائع لم يتدخل هو و لا يدخله أحد الخصوم، ولا تدخله المحكمة فيبقى خارجا عن الخصومة في دعوى الاستحقاق الأصلية، و يكون المشترى قد أخطره في الوقت الملائم و دعاه للتدخل فلم يفعل، فهنا لا تخلو الحال من أمور ثلاثة:
*إما أن يتولى المشترى وحده دفع دعوى المتعرض، فينجح في دفعها و يقضي برفض طلبات المتعرض.
*إما أن يقر المشترى للغير المتعرض بالحق الذي يدعيه أو يتصالح معه على هذا الحق، فهنا يجوز للبائع أن يتخلص من التزامه بالضمان بأن يرد للمشتري ما أداه من الفوائد القانونية و جميع المصروفات، أما إذا دفع البائع بأدلة حاسمة أن المتعرض لم يكن على حق فيما يدعيه، و أن المشترى تسرع في الإقرار أو المصالحة و تمكن البائع أن يثبت أن المشترى لم يكن على حسن النية في إقراره، فهنا لا محل للرجوع على البائع بالتعويضات.
*وإما ألا يقر و لا يتصالح معه، و لكنه فشل في دفع دعوى المتعرض فيقضي للمتعرض بطلباته و يستحق المبيع إما جزئيا أو كليا بموجب حكم نهائي، ففي هذه الحالة أن المشترى قد بذل كل ما في وسعه من أجل إخطار البائع و عدم التسليم للمتعرض بحقه، ودفع دعواه بكل ما يملك فيكون من حقه بعد كل ذلك أن يرجع على البائع بالتعويضات بموجب دعوى ضمان الاستحقاق ففي هذه الحالة لا يستطيع البائع أن يدفع رجوع المشترى عليها بالتعويضات إلا إذا أثبت أن الحكم النهائي الصادر في دعوى الاستحقاق كان نتيجة تدليس من المشترى أو لخطأ جسيم منه .
أما إذا لم يتدخل البائع في دعوى الاستحقاق من غير إخطار المشترى إياه، عكس الحالة المذكورة أعلاه أي أن المشترى لم يخطر البائع في الوقت الملائم ففي هذه الحالة إذا نجح المشترى في دفع دعوى المتعرض، انتهى التعرض و انتهي معه التزام البائع بالضمان أما إذا أقر المشترى بحق التعرض أو لم ينجح في رد هذا التعرض، فهنا لا يحق للمشترى الرجوع على البائع بالتعويضات، لأن المشترى قصر في عدم إخطار البائع بدعوى الاستحقاق في الوقت الملائم، و يستطيع هذا الأخير أن يثبت أن تدخله في الدعوى كان يؤدي إلى رفض دعوى الاستحقاق.
ملاحظة : إن هذا الالتزام بالتنفيذ العيني ، لا يقبل التجزئة و لو كان المبيع قابلا للتجزئة
مثلا : إذا تعدد البائعون، و وقع تعرض للمشترى، جاز لهذا الأخير أن يطالب أيا من البائعين بمنع التعرض كله دون تجزئة.















المطلب الثاني: ضمان العيوب الخفية و الإجراءات الواجب اتخاذها للحصول على الضمان

الفرع الاول: المقصود بضمان العيوب الخفية:
العيب هو الآفة أو العلّة الموجودة بشكل خفي في الشيء المبيع، والتي تكون من الأهمية والخطورة بحيث يصبح الشيء غير صالح للاستعمال بالشكل الذي كان يريده المشتري، ومن الأمثلة على العيوب الخفيّة في المبيع، شراء بناء فيه ضعف من جرّاء قلّة المواد المستخدمة في الأعمدة، شراء برّاد منزلي لا يصنع ثلجاً، شراء حصان فيه مرض غير
ظاهر، شراء فرس للسباق يتبيّن أنها بطيئة (وغير مؤهّلة للمشاركة في السباقات)، شراء شاحنة يتبيّن أن محرّكها لا يعمل بعد قطعه مسافة 40.000 كلم في حين أن غيرها من مثيلاتها يسير 200.000 كلم.
والعلة في إلزام البائع بضمان العيوب الخفيّة والنقائص في الصفات هي أنه ملزم بنقل ملكية مفيدة ونافعة إلى المشتري، وفقاً لما يفرضه حُسن النيّة في التعامل، تحت طائلة التعويض عليه عند تعذّر ذلك، ويشمل الضمان مبدئياً جميع أنواع المبيعات، منقولة كانت أو غير منقولة، مادية أو غير مادية، جديدة أم مستعملة، إلا أن القانون استثنى البيوع التي تجريها السلطة القضائية (أي البيوع الجارية بالمزاد العلني) من أحكام ضمان العيوب الخفيّة، وبالتالي فهي غير مشمولة بها.
و إذا وجد مثل هذا العيب كان البائع مسؤولا عنه و هذا هو ضمان العيوب الخفية و هذه العيوب قد تؤثر في الشيء المبيع إما بنقص قيمته أو بنقص منفعته، بالإضافة إلى هذه العيوب، هناك حالة تتصل بالمبيع بحيث لا تنقص من قيمة الشيء ولا من نفعه، إلا أنه تجعل المبيع غير مرغوب فيه من طرف المشترى و هي تخلف صفة معينة تعهد البائع بوجودها للمشترى في المبيع، وتخلف هذه الصفة يجعل الشيء المبيع في نفس مرتبة الشيء المعيب، وهذا ما نص عليه المشرع الجزائري و كذا المشرع المصري بالإضافة إلى ذلك هناك عيب آخر نص عليه المشرع الجزائري و هو عدم صلاحية الشيء المبيع للعمل لمدة معينة، وهذه كلها ضمانات متنوعة شرعها المشرع لصالح المشترى و ذلك في أحكام القانون المدني الجزائري.
معنى العيب في الفقه الإسلامي:
فقد جاء في فتح الغدير للكمال بن همام، أنه كل ما أوجب نقصان الثمن في عادة التجار فهو عيب.
وجاء في البدائع للكاساني: كل ما يوجب نقصان الثمن في عادة التجار، نقصانا فاحشا أو يسيرا فهو عيب، و هذا ما يسمى بخيار العيب.
و يعرف العيب فيه بأنه ما تخلو منه الفطرة السليمة و ينقص القيمة، و المقصود بالفطرة السليمة الحالة الأصلية للشيء، و يعرفه عبد الستار أبو غدة : "ما نقص عن الخلقة الطبيعية أو عن الخلق الشرعي نقصانا له تأثير في ثمن المبيع".
و مشروعية خيار العيب في الفقه الإسلامي يستند إلى قول الرسول صلى الله عليه و سلم : ( لا يحل لمسلم أن يبيع سلعه من السلع و هو يعلم أن عيبا فيها قل أو أكثر حتى يبين ذلك لمبتاعه ).

موقف التشريع الجزائري من ضمان العيوب الخفية :
رغم عدم ورود تعريف خاص للعيب الخفي في القانون المدني الجزائري إلا أنه لم يهمل النص عليه ( المادة 379 ).
"يكون البائع ملزما بالضمان إذا لم يشمل المبيع على الصفات التي تعهد بوجودها وقت التسلم إلى المشترى، أو إذا كان بالمبيع عيب ينقص من قيمته، أو من الانتفاع بحسب الغاية المقصودة منه حسبما هو مذكور بعقد البيع، أو حسبما يظهر من طبيعته أو استعماله، فيكون ضامنا لهذه العيوب و لو لم يكن عالما بوجودها ...."



الفرع الثاني: شروط ضمان العيب الخفي:
حرصا من المشرع على استقرار المعاملات، فقد اشترط لقيام ضمان البائع لعيوب المبيع توافر شروط معينة في العيب و هي أن يكون مؤثرا، خفيا، قديما، و هذه الشروط تنصرف إلى العيب، بمعنى الآفة الطارئة .
1 ـ أن يكون العيب مؤثرا : هو العيب الجسيم الذي يُنقص من قيمة المبيع نقصاً محسوساً أو يجعله غير صالح للاستعمال في ما أُعدّ له بحسب ماهيّته أو بمقتضى عقد البيع؛ فينشأ عنه موجب الضمان.
فتعبر عنه المادة 379/1 ق.م.ج و يعبر عنه المشرع الفرنسي في المادة 1641 ونصها كالآتي : ( إن البائع يلتزم بضمان العيوب الخفية في المبيع التي تجعله غير صالح للاستعمال المقرر له التي تنقص من صلاحيته لهذا الاستعمال لدرجة أن المشترى لم يكن ليشتريه أو لم يكن ليدفع فيه إلا ثمنا أقل، فيما لو علم بهذا العيب ).
أما إذا لم يكن العيب محسوساً بل كان خفيفاً أو طفيفا بحيث لا يترتب عليه سوى نقص في بعض الأمور الثانوية الكمالية بالنسبة للمشتري، فلا يكون موجباً للضمان.
كذلك لا يكون موجباً للضمان العيب المتسامح به عُرفاً (بحسب العرف السائد، أي العادة التي درج الناس على إتباعها في زمن معيّن مع اعتقادهم الراسخ بإلزاميتها وبوجوب تطبيقها) كاحتواء القمح كمية مألوفة من الأتربة، ...إلخ.
وإذا كان المبيع من الأشياء التي لا تُعرَف حقيقة حالها إلاّ بإحداث تغيير فيها، كالأثمار ذات الغلاف اليابس (مثلاً البطيخ واللوز و الجوز والبندق...)، فالبائع لا يضمن العيوب الخفيّة فيه إلا إذا تعهد صراحة بذلك أو إذا كان العرف المحلّي يوجب عليه هذا الضمان.
وعلى كلّ، فإنّ تقدير ما إذا كان العيب مؤثراً أم لا، أمر يعود للقاضي الذي يعتمد في هذا المجال المعيار الموضوعي بصرف النظر عمّا يكون قد قصده المشتري بصورة خاصة وغير متوقعة، إلاّ إذا عُيّن هذا القصد الخاص في متن العقد. أي أن العيب المؤثر حسب النص المذكور ( هو العيب الذي يجعل المبيع غير صالح للاستعمال الذي أعد له و التي تنقص هذا الاستعمال إلى حد أن المشترى ما كان ليشتريه ...) إذن يجب أن يكون العيب الموجب للضمان على قدر من الجسامة بحيث ينقص من قيمة الشيء أو من نفعه بالقدر المحسوس.
لكن نقص القيمة لشيء معين يختلف عن نقص المنفعة لذلك الشيء، و كمثال عن نقص قيمة الشيء دون نقص منفعته: أن يشترى شخص سيارة صالحة للسير و لجميع الأغراض المقصودة منها، لكن في مقاعدها أو في أقسام أخرى منها عيب من شأنه أن يؤدي إلى تخفيض في قيمتها تخفيضا محسوسا، و بالرغم من ذلك كان للمشترى الرجوع على البائع بضمان العيب الخفي.
2 ـ أن يكون العيب قديما: قِدَم العيب هو من الشروط الواجب توافرها لكي يتحقق موجب الضمان على البائع. والمقصود بالعيب القديم، العيب السابق للبيع أو على وجه أصحّ، العيب الموجود قبل انتقال الملكية إلى المشتري أو عند انتقالها كحدّ أقصى (في الأشياء المِثلية يؤخَذ بوقت التسليم، أما في الأشياء العينية فيؤخَذ بوقت انعقاد البيع).
أما إذا كان العيب ممّا لا يظهر إلاّ بعد انعقاد البيع وانتقال الملكية، فيكون الضمان واجباً على البائع، مثال ذلك أن يشتري أحدهم حيواناً فيه جرثومة لمرضٍ ما، ويتمكّن من إثبات وجودها في الحيوان قبل استلامه، و تجدر الإشارة إلى أنّه إذا كان انتشار المرض أو العيب يعود إلى خطأ وإهمال من المشتري، فعلى هذا الأخير أن يتحمّل وحده الضرر، فمَنْ يشتري مثلاً سيارة ويُلاحظ أنّ الحرارة تزداد في محرّكها عن المعدّل العادي، ومع ذلك لا يعمد إلى فحصه مُهملاً تزويده بالزيت، فيُعْطَب، لا يحقّ له المطالبة بالضمان، أما إذا كان الاستعمال السيّئ للشيء فقط عاملاً مُساعداً في ظهور العيب من دون التسبّب في نشوئه، فيبقى الضمان واجباً على عاتق البائع، وقد يرى القاضي توزيع المسؤولية بين البائع والمشتري إذا كان خطأ هذا الأخير قد شارك جزئياً في عملية إظهار العيب، إنّ عبء إثبات قِدَم العيب يقع على عاتق المشتري أما عبء إثبات خطأ المشتري في الاستعمال، فيبقى على عاتق البائع، والإثبات في الحالتين ممكن بكافة الوسائل)، و بذلك يكون المشرع الجزائري قد ربط ووحد بين ضمان العيب و تبعة الهلاك، إذا العبرة فيهما بالتسليم.
إضافة إلى ذلك هناك نقطة تتطلب التوضيح، وهي حالة ما إذا لم يظهر العيب إلا بعد التسليم، فكيف نحمل المشترى هذه الخسارة ؟ في حين أن العيب أو الجرثومة كانت موجودة في المبيع قبل العقد أو قبل التسليم ؟ مثال على هذه الحالة : أن يباع حيوان به جرثومة المرض التي لم تظهر إلا بعد التسليم، و هنا يقع الضمان على عاتق البائع لأن جرثومة المرض موجودة في المبيع عند تسليمه للمشترى.
وهذا هو موقف الفقه الإسلامي الذي يعتبر العيب الحادث عند المشترى بسبب قديم، هو بمثابة عيب قديم، و يعلل فقهاء الشريعة ذلك في بيع العبيد، فلو ارتكب العبد جناية عند مولاه ثم باعه، و بعد ذلك ظهرت جنايته فقضى عليه بعقوبتها أي ( الجناية ) كان ذلك موجبا خيار العيب للمشترى.
و لكن رغم ذلك، حتى يضمن البائع العيوب التي تلحق بالمبيع بعد التسليم، يجب على المشترى أن يثبت أن هذا العيب كان كامنا في المبيع و لم يظهر إلا بعد التسليم.
3 ـ أن يكون العيب خفيا: بالإضافة إلى شرطي التأثير و القدم، يشترط في العيب أيضا أن يكون خفيا و غير معلوم للمشترى، و العيب الخفي هو العيب الذي يكون موجودا وقت المبيع و لكن ليس بوسع المشترى تبينه أو اكتشافه و لو فحص المبيع بعناية الرجل العادي، كما تنص عليه المادة 379 ق.م.ج و مفاد ذلك أن الشخص المتوسط الفطنة لا يستطيع أن يكتشفه إلا إذا فحص المبيع خبير ، أو محلل فني أو كيميائي أو الطبيب .
مثال: أحد كبار المزارعين اشترى بذورا لزرعها، فزرعها لكنها لم تنبت لكون بعضها مسوسا، فرفع هذا المزارع دعوى ضمان العيب على البائع، لكن المحكمة رفضت دعواه لكون هذا العيب الملحق بالبذور عيبا ظاهرا و باعتباره من كبار المزارعين لا يصعب عليه كشف تسوس هذه البذور عند تسليمها إليه من البائع.
إذن البائع لا يضمن العيوب الظاهرة أي العيوب التي باستطاعة الرجل المعتاد اكتشافها بالفحص العادي، لأن العيب ليس خفيا و لو لم يتبينه المشترى لكونه مقصرا حينئذ في عدم الانتباه إليه ـ إلا إذا كان غائبا عن مجلس العقد ـ فهنا كل عيب يعتبر من العيوب الخفية و لو كان العيب ظاهرا ما لم يعلمه المشترى، أما في الفقه الإسلامي، فلم يشترط مثل هذا الشرط، فمذهب الحنفية مثلا يرى أن هناك بعض العيوب يشترط فيها الضمان رغم أنها عيوب ظاهرة، كأن يكون العبد أعمى أو عسرا .
و من خلال ما سبق ـ ما عدا الفقه الإسلامي ـ فإن البائع لا يكون مسؤولا عن العيوب الظاهرة التي كان بإمكان المشترى اكتشافها لو أنه فحص المبيع بعناية الرجل العادي، إلا أنه استثناء مما سبق، نص المشرع الجزائري على حالتين يكون فيهما البائع مسؤولا عن العيب، و لو كان ظاهرا و هما:
الحالة الأولى : حالة ما إذا أثبت المشترى أن البائع كان قد أكد له خلو المبيع من العيب، لأن المشترى يكون بذلك قد اعتمد على قول البائع.
الحالة الثانية : عندما يثبت المشترى أن البائع قد تعمد إخفاء العيب عنه غشا منه، لأن اكتشاف العيب حينئذ لا يكفي فيه نباهة و فحص الرجل المعتاد، مثل طلاء شرخ في جدار المنزل دون إصلاحه.
4 ـ ألا يكون العيب معلوما للمشترى: فلو كان المشترى عالما بالعيب سقط الضمان و لو كان خفيا، لأن علمه بالعيب هذا يدل على رضائه بالمبيع، و العبرة بتاريخ العلم بالعيب في المبيع ـ العلم الحقيقي ـ و هو وقت التسليم أو وقت الفرز لأنه الوقت الذي يتاح فيه عمليا للمشترى الإطلاع على العيب.
و بالتالي يقع على البائع عبء إثبات علم المشترى بالعيب أي القول بأن المشترى كان يعلم بوجود العيب وقت تسلم المبيع، و الإثبات واقعة مادية، يجوز إثباتها بكافة وسائل الإثبات، أما إذا لم يثبت ذلك، افترض أن المشترى غير عالم بالعيب، و بالتالي وجب على البائع الضمان.
أما موقف الفقه الإسلامي، فيجعل قبض المشترى للمبيع الذي علم بعيبه بعد العقد مسقطا لحقه في الرد، وليس له الرجوع على البائع بالتعويض، أما بالنسبة للبائع، فلا عبرة بجهله العيب أو إخفائه عنه، فهو يضمنه دائما و قد يترتب على علمه به دون إخبار المشترى به صدور غش منه أو تدليس، مما ينجم عنه تشديد مسؤوليته، هذا و يضيف فقهاء الشريعة الإسلامية شروطا أخرى للعيب الخفي مثل عدم اشتراط البراءة من العيب، ألا يزول العيب فبل فسخ البيع، ألا يكون


....................................................................................
1 )محمد صبري سعدي . الواضح في شرح ق.م.ج .طبعة 2008. دار الهدى . الجزائر .ص366 .ومابعدها

تابع08..
خاتمة:

تجدر الإشارة إلى أن هذه الضمانات و الالتزامات الملقاة على عاتق البائع، هي في الأصل ضمانات قانونية، و هناك بالمقابل ضمانات أخرى اتفاقية، و يختلف مضمون الضمان القانوني عن نظيره الضمان الاتفاقي من حيث الطبيعة فبالنسبة للضمان القانوني يستطيع المشترى رد المبيع و المطالبة بالتعويضات الكاملة أو الاحتفاظ بالمبيع و طلب التعويض عن العيب، أو إنقاص الثمن بقدر ما أصابه من ضرر بسبب العيب، هذا في حالة العيب الجسيم، أما إذا كان العيب غير جسيم، فإنه يحتفظ بالمبيع و يحصل على تعويض عما أصابه من ضرر بسبب العيب، أما بالنسبة للضمان الاتفاقي فإعماله يتمثل في إصلاح الخلل و استبدال الأجزاء المعينة بالأجزاء الجديدة، كما أن المشرع حدد مدة رفع الدعوى في الضمان القانوني بسنة من يوم التسليم، أما بالنسبة للضمان الاتفاقي فهي ستة أشهر من تاريخ الإخطار بوجود الخلل في خلال شهر من ظهوره.
كما أن تطور الأوضاع لا سيما تلك التي أتت بعد الحرب العالمية الثانية، و التي تميزت بالتطور الصناعي الهائل و نمو الاستهلاك و تنوع المنتجات، و كذا التقدم التقني و العلمي و تطور التأمين، كل هذه العوامل سمحت بظهور بعض الالتزامات الجديدة مثل الالتزام بالمعلومات و النصيحة و كذا الالتزام بالسلامة، و هي التزامات مستنبطة من القواعد العامة المذكورة في القانون المدني، و كذا من قانون الاستهلاك (قانون حماية المستهلك) الصادر بتاريخ 07 فبراير 1989.


.................................................................................... تم بعون الله
منقول عن. الاستاذ جمال الدين ش .الجزائر جامعة 20 اوت 1955.

خطة الدراسة:

الـمقدمــــة :
 المبحث الأول: الإلتزامات المعاصرة للبيع .
المطلب الأول : الالتزام بنقل ملكية المبيع .
الفرع الأول : انتقال الملكية في بيع المنقولات.
الفرع الثاني : نقل الملكية في بيع العقارات.
المطلب الثاني : الالتزام بتسليم المبيع .
الفرع الأول : أحكام التسليم الصحيح.
الفرع الثاني : جزاء عدم تنفيذ البائع لالتزامه بالتسليم.
 المبحث الثاني : الإلتزامات اللاحقة للبيع .
المطلب الأول : ضمان التعرض و ضمان الاستحقاق .
الفرع الأول : ضمان التعرض.
الفرع الثاني : أنواع التعرض و جزاء الإخلال بالالتزام بضمان التعرض .
المطلب الثاني : ضمان العيوب الخفية و الإجراءات الواجب إتباعها للحصول على الضمان .
الفرع الأول : ضمان العيوب الخفية.
الفرع الثاني : الإجراءات الواجب إتباعها للحصول على الضمان.

الـخاتـمــــة .
الـمراجـــــع .










قائمة المراجع:
اولا:القوانين.
1 التقنين المدني الجزائري.
2 قانون المستهلك.
3 قانون المنافسة.
4 القانون التجاري.
ثانيا:المصادر الخارجية:
الدكتور السنهوري عبد الرزاق.الوسيط في شرح القانون المدني.
ثالثا: المراجع
1 سليمان مرقس.العقود المسماة.عقد البيع.الطبعة الرابعة.1980
2 خليل احمد حسن قدادة.الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري.الجزء الرابع.عقد البيع.د .م ج. الجزائر.طبعة 2001
3 الحسين بن الشيخ ايت ملويا.المنتقى في عقد البيع.دار هومه .الجزائر.2005
4 زهدي يكن.عقد البيع.منشورات المكتبة العصرية.صيدا بيروت
5 د.م صبري السعدي.الواضح في شرح القانون المدني الجزائري.طبعة 2008.دار الهدى.الجزائر
رابعا:المحررات ودراسات اخرى
1 محاضرات الاستاذة دوار جميلة.قسم L M D.جامعة سكيكدة.محاضرة غير مرقمة.
خامسا:الاحكام والقرارات القضائية
1 احكام قضائية منشورة.
* مواقع قانونية متخصصة.
1 منتدى الجزائرية للقانون والحقوق
2 منتديات الجلفة
CHAOUI.WATANEARABY.COM